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| | 广发证券股份有限公司与兴业银行北京中轴路支行证券登记、托管和结算纠纷上诉案 |
| | 中华人民共和国最高人民法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2006)民二终字第45号 |
| | 上诉人（原审原告）：广发证券股份有限公司。住所地：广东省珠海市吉大海滨南路光大国际贸易中心26楼2611室。 |
| | 法定代表人：王志伟，该公司董事长。 |
| | 委托代理人：方进，该公司北京阜成门证券营业部职员。 |
| | 委托代理人：李庆民，北京市众一律师事务所律师。 |
| | 被上诉人（原审被告）：兴业银行北京中轴路支行。住所地：北京市东城区鼓楼外大街28号。 |
| | 负责人：张建中，该行行长。 |
| | 委托代理人：刘昊天，北京市金格律师事务所律师。 |
| | 上诉人广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）因与被上诉人兴业银行北京中轴路支行（以下简称兴业中轴路支行）证券登记、托管和结算纠纷一案，不服北京市高级人民法院[2005]高民初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，审判员贾纬、代理审判员沙玲参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。 |
| | 北京市高级人民法院一审查明：2000年12月22日，广发证券下属阜成门证券营业部（以下简称阜成门营业部）在兴业中轴路支行开立了321020172600000690账户（以下简称690账户）。之后，广发证券、阜成门营业部与兴业中轴路支行签订了一份资金存管协议，约定：阜成门营业部在兴业中轴路支行存放客户交易结算资金，并确定兴业中轴路支行为阜成门营业部存管银行；协议的履行以兴业中轴路支行取得证券交易结算资金存管业务资格为条件。协议签订后，阜成门营业部向兴业中轴路支行提交了证券公司开立存管账户报备申请书，申请将690账户作为客户交易结算资金专用账户。2001年12月5日，中国证券监督管理委员会作出证监机构字[2001]273号批复，同意包括福建兴业银行在内的15家商业银行具有客户交易结算资金主办存管银行业务资格。同年12月27日，兴业中轴路支行出具了同意报备的审核意见。同月29日，中国证券监督管理委员会批准690账户作为客户交易结算资金专用账户。 |
| | 2000年4月1日、2001年2月28日，阜成门营业部与北京裕大兴艺术装饰中心（以下简称裕大兴公司）签订了两份借款协议，约定：阜成门营业部同意借给裕大兴公司14000万元，由裕大兴公司在阜成门营业部进行股票投资。两份协议签订后，阜成门营业部于2000年12月29日、2001年3月6日、3月9日和4月17日分别从690账户向裕大兴公司在兴业中轴路支行开立的32102010101400005261账户（以下简称5261账户）划入13955万元。2004年11月19日，北京市朝阳区人民法院作出[2003]朝刑初字第2056号刑事判决书，以挪用资金罪判处原阜成门营业部财务部经理许江有期徒刑八年。该判决查明，被告人许江在阜成门营业部担任财务部经理期间，于2000年12月至2001年4月挪用阜成门营业部人民币13955万元给刘大胜（另案处理）经营股票及个人使用。后被告人许江于2001年5月调至广发证券北京建华南路证券营业部担任财务部经理，其又挪用该营业部人民币1亿余元调至阜成门营业部填补缺损资金。除案发前已归还的1500万元外，截至案发尚有12550万元未退还。该判决同时判决继续追缴被告人许江及案外人刘大胜挪用资金之本金人民币12550万元及其利息人民币4723720．08元，退还广发证券北京业务总部。该判决已生效。 |
| | 北京市高级人民法院庭审后，在北京市公安局朝阳分局档案室调取了许江的一审刑事侦查卷宗。卷宗记载了许江挪用的13955万元资金的走向，即2000年12月29日从690账户划出两笔5000万元至裕大兴公司在兴业中轴路支行开立的5261账户，同日将该1亿元分六笔划入裕大兴公司在阜成门营业部开立的273016—26股票账户。剩余3995万元分别于2001年3月6日、3月12日、4月17日从690账户划入5261账户，均于同日从5261账户划到了君安证券北京知春路营业部的账户中。许江在其刑事询问笔录中承认其从2000年开始即挪用阜成门营业部的资金供刘大胜买卖股票，因股价一直下跌导致亏损，在2001年5月其调离阜成门营业部之前，阜成门营业部的账户已发生巨额资金亏空。许江还承认其私刻兴业中轴路支行等多家银行的公章，制作假银行对账单寄给阜成门营业部等事实。兴业中轴路支行原客户经理姚朝晖在刑事询问笔录中称许江调离阜成门营业部后向其承诺调走后阜成门营业部的存款也不会流失，同时表示如姚朝晖工作忙可将阜成门营业部的银行对账单给许江，由其转交阜成门营业部。姚朝晖基于对许江的信任，曾将阜成门营业部的银行对账单送交给许江，有时也从兴业中轴路支行的柜台取单据直接送到阜成门营业部。姚朝晖未因许江挪用资金一案受到刑事处罚。 |
| | 2005年7月14日，广发证券向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令兴业中轴路支行承担其112662863元资金损失。 |
| | 北京市高级人民法院经审理认为： |
| | 1．关于《资金存管协议》签订及履行时间的问题 |
| | 广发证券认为《资金存管协议》应签订于2001年1月，但未提供签约日为2001年1月的协议原件，其提交的协议签约日期除写明2001年外，月、日处均为空白。而兴业中轴路支行提交了签约日期为2001年11月28日的协议原件，且《资金存管协议》约定依据《中华人民共和国证券法》和《客户交易结算资金管理办法》达成本协议，同时约定协议的履行以兴业中轴路支行取得证券交易结算资金存管业务资格为条件。兴业中轴路支行于2001年12月5日获得客户交易结算资金主办存管银行业务资格，《客户交易结算资金管理办法》系中国证券监督管理委员会2001年5月16日发布并于2002年1月1日起施行。中国证券监督管理委员会亦于2001年12月29日批准690账户作为客户交易结算资金专用账户。因此结合上述《资金存管协议》的内容及相应证据，该院对广发证券的主张不予支持，而认定2001年11月28日为双方资金存管协议签订的时间并自同年12月5日开始履行。 |
| | 2．关于许江挪用资金是否给广发证券造成损失的问题 |
| | 根据许江刑事案件证据显示，许江挪用13995万元资金，即在2000年12月29日、2001年3月6日、3月12日、4月17日当日从690账户进入了裕大兴公司的股票账户或君安证券北京知春路营业部的账户，由裕大兴公司和刘大胜控制。刑事判决书认定了许江在担任阜成门营业部经理期间，于2000年12月至2001年4月，挪用阜成门营业部人民币13995万元给刘大胜经营股票及个人使用等事实。许江在其口供中亦承认从2000年即开始挪用阜成门营业部的资金供刘大胜买卖股票，因股价下跌导致亏损，2001年5月其调离阜成门营业部之前，阜成门营业部的账户已发生巨额资金亏空。故该院对广发证券关于许江挪用的资金全部回到了690账户，仍在证券公司直接控制下没有给广发证券造成损失的主张不予支持，许江的挪用行为已给广发证券造成了直接经济损失。 |
| | 3．关于兴业中轴路支行是否对广发证券的损失承担民事责任的问题 |
| | 原审法院审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，对一般侵权行为主观构成的认定，采用的是过错责任原则。本案的焦点在于兴业中轴路支行对广发证券遭受的资金损失是否存在过错。由于广发证券的资金损失发生于2001年5月许江调离阜成门营业部之前，而资金存管协议签订于2001年11月28日，并根据资金存管协议约定从2001年12月5日即兴业中轴路支行取得客户交易结算资金主办存管银行业务资格时开始履行，因此资金存管协议的签订及履行与广发证券自己的工作人员许江利用职务便利的挪用行为造成的资金损失并无关联。690账户在资金存管协议签订前作为一般账户，兴业中轴路支行有义务定期与开户单位对账。兴业中轴路支行原客户经理姚朝晖在许江调离阜成门营业部前，将银行对账单送交给开户单位阜成门营业部的财务负责人许江的行为并无不当。本案虽然存在姚朝晖在许江调离阜成门营业部后仍将对账单送交给许江的情况，但此时广发证券的损失已经发生，该行为与广发证券的损失发生没有直接因果关系。事实上，广发证券对其阜成门营业部监管失责，也是许江的挪用行为得以实施并使广发证券遭受损失的原因。综上，广发证券的损失是因其财务经理许江挪用资金等违法犯罪行为所致，没有证据证明兴业中轴路支行对广发证券损失的发生有过错，故该院对广发证券要求兴业中轴路支行赔偿112662863元资金损失的诉讼请求不予支持。该院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回广发证券的诉讼请求，一审案件受理费573324．31元由广发证券负担。 |
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