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| | 长春奇龙生物技术研究所与香港国升实业有限公司等技术开发合同纠纷再审案 |
| | 中华人民共和国最高人民法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2013)民提字第150号 |
| | 申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：长春奇龙生物技术研究所。 |
| | 法定代表人：张华，该所所长。 |
| | 委托代理人：冯彬，北京市齐致律师事务所律师。 |
| | 委托代理人：杨洋，北京市齐致律师事务所律师。 |
| | 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、再审被申请人）：香港国升实业有限公司。 |
| | 法定代表人：王延竹，该公司董事长。 |
| | 委托代理人：张婷，辽宁恒信律师事务所律师。 |
| | 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、再审被申请人）：深圳市九益祥实业有限公司。 |
| | 法定代表人：韩文君，该公司董事长。 |
| | 委托代理人：张婷，辽宁恒信律师事务所律师。 |
| | 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、再审被申请人）：大连帝恩生物工程有限公司。 |
| | 法定代表人：王延竹，该公司董事长。 |
| | 委托代理人：王玮，该公司员工。 |
| | 申诉人长春奇龙生物技术研究所（以下简称奇龙研究所）因与被申诉人香港国升实业有限公司（以下简称国升公司）、深圳市九益祥实业有限公司（以下简称九益祥公司）、大连帝恩生物工程有限公司（以下简称帝恩公司）技术开发合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院作出的（2010）辽审二民再字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月2日作出（2012）民监字第311号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行审理。2013年11月26日，本院对本案进行了公开开庭审理，奇龙研究所的委托代理人冯彬、杨洋，国升公司和九益祥公司共同委托的代理人张婷，帝恩公司的委托代理人王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 |
| | 辽宁省大连市中级人民法院（以下简称一审法院）审理查明，2000年5月16日，奇龙研究所与九益祥公司签订《关于合作开发“基因工程人溶菌酶”药品的协议书》（以下简称二方协议）。在二方协议履行过程中，因资金问题，奇龙研究所又于2000年11月21日，与国升公司、九益祥公司、帝恩公司（以下简称三公司）签订《合作开发药品协议》（以下简称三方协议）。三方协议约定，各方当事人共同就奇龙研究所与九益祥公司已经研究完成的基因工程重组人溶菌酶原料药，开发成国家正式批准生产的国家级一类新药。三方协议中关于各方义务的约定为：1.奇龙研究所：（1）负责生产出上报国家药品临床前安全性试验、检测和三期临床所需的全部合格产品。（2）负责该药品临床前安全性试验、检测，三期临床上报资料的整理和撰写。（3）负责本开发项目向国家有关部门上报及审批的全部工作。（4）必须在2002年7月31日以前，完成一期临床前的所有工作；在2003年6月1日前完成三期临床试验，并取得国家颁发的国家级新药证书。（5）必须保证该开发项目在大批量生产时，其药效及其他质量指标达到试验检测时的同样标准，并保证在大批量生产时工艺、技术上的可靠性和稳定性。（6）向九益祥公司、国升公司提供研制过程中资金使用去向的有效证明。2.九益祥公司负责投入开发项目前期研制风险投资280万元（已投入）。3.国升公司负责投入开发项目从原料药开发至申报批准生产的正式药品期间的费用398.6万元。其中（1）临床前和临床准备药品急用设备66.60万元；（2）临床前试验138万元；（3）临床试验160万元；（4）生产样品租用生产车间34万元。除去临床试验所需的160万元，上述（1）、（2）、（4）项合计238.6万元。4.帝恩公司（原为“大连炳翰制药有限公司”）为项目开发研制提供中试车间，为满足该项目中试条件所投入的中试车间改造费用，以及为该项目研制人员提供食宿等费用，作为该项目开发研制完成正式批准生产时，以帝恩公司为生产厂和以帝恩公司名义申报该新药证书的条件。 |
| | 三方协议中关于各方权利的约定为：1.奇龙研究所以其开发研制工作作为投资，占投资总额的41.25％；九益祥公司以其前期开发风险投资280万元，占投资总额的33.75％；香港国升公司以其投入398.6万元，占投资总额的25％。2.在开发过程中，使用三公司资金所购置的全部资产，以及开发形成的全部有形、无形资产，按投资比例归奇龙研究所、九益祥公司、国升公司三方共同所有。其中有形资产包括以基因工程重组人溶菌酶为原料研制开发的所有产品，无形资产包括基因工程重组人溶菌酶新产品的专利权、非专利技术成果的使用权和转让权。该开发项目研制完成正式批准生产时，以帝恩公司为生产厂及申报新药证书单位，各方责任与股权等事宜另行约定。如果九益祥公司、国升公司现有投资款不能满足该项目研制费用，短缺资金通过借贷方式解决，借贷资金由九益祥公司、国升公司、奇龙研究所三方按股权比例共同承担偿债责任。 |
| | 三方协议签订后，国升公司按约定的要求进行投资。截止到2004年末，投入资金5191039.13元，扣除奇龙研究所提出异议的厂房折旧费、土地摊销费394817.02元，以及从国升公司控股的案外人大连隆泰房地产公司（以下简称隆泰公司）支出的354578.54元，其投资金额超过400万元。 |
| | 三方协议履行过程中，涉案研究课题被列入国家高技术研究发展计划（863计划）。2002年10月，以帝恩公司为课题依托单位，时任奇龙研究所副所长的安米为课题负责人，与国家科技部签订《国家高技术研究发展计划（863计划）课题任务合同书》（以下简称863合同），并陆续取得科研资助经费220万元。截止到2004年末，帝恩公司将资助经费1285220元用于项目研制，余款914780元用于临床试验。 |
| | 2001年12月至2003年10月，奇龙研究所以其单方名义，向国家生物医学分析中心、中国药品生物制品检定所、军事医学科学院放射医学研究所、中国医药集团总公司四川抗菌素工业研究所提交了19份新药品注册检验报告、研究资料。 |
| | 2002年6月至2005年5月，奇龙研究所、张华将应属各方共有的技术分别以各自名义申请专利。在三公司的要求下，奇龙研究所将其中6项专利申请人变更为奇龙研究所、九益祥公司以及国升公司。至一审时，仍有14项专利未作变更，其中以奇龙研究所为专利申请人的有4项，以张华为专利申请人的有10项。 |
| | 2003年10月，奇龙研究所以其要启动与三方协议无关的“胶体金检测试剂条”项目为由，从科研场地中搬出。2004年1月14日，奇龙研究所以书面形式向三公司提出：“如果你们想继续进行重组人溶菌酶喷雾剂临床试验，从此一切费用由你们承担。” |
| | 2004年11月22日，涉案重组人溶菌酶喷雾剂技术取得国家食品药品监督管理局批准的药物临床研究批件（以下简称临床批件），申请人为奇龙研究所、九益祥公司、帝恩公司。 |
| | 2005年1月5日，由于奇龙研究所不进行药品临床研究，并要求转让研发技术，三公司向其发出信函，恳请其从合作各方利益及国家利益考虑，继续履行合同，立即进行临床试验。2005年1月18日，奇龙研究所向三公司发出《解除合作协议通知》，要求定价转让所有研究成果，清算合作期间的债权债务。2005年2月1日，三公司对奇龙研究所《解除合作协议通知》作出复函，函中对奇龙研究所将临床前的各种检验报告、药物临床批文正本据为已有，各种委托合同均以其单方名义签署，私存、扣留菌种和工艺等行为提出了异议，并表示不同意解除合作协议，要求其继续履行合同。 |
| | 由于奇龙研究所拒绝继续履行合同义务，使项目研制一度中断。为使药品临床研究得以进行，国升公司、九益祥公司又重复投资1287275.94元，重新优化菌种菌株，并继续投入大量资金进行重组人溶菌酶喷雾剂药品临床研究。本案一审时，该药品临床试验仍在进行。 |
| | 2006年8月25日，三公司向一审法院起诉，其诉讼请求为：1.解除三方协议。2.依约确认和分割协议履行期间形成的共有资产。3.判令奇龙研究所赔偿因违约给其造成的经济损失3357336元。 |
| | 奇龙研究所提出反诉，其诉讼请求为：帝恩公司偿付其垫付的直接费用136607.48元，三公司偿付其为办理新药注册手续以及办理专利事务垫付的191043.65元，支付863合同涉及的人员工资7万元，偿付转让重组人溶菌酶雾化溶液专利过程中的相关费用28037.15元，赔偿其损失200万元。 |
| | 一审诉讼过程中，三公司提出，因重组人溶菌酶喷雾剂药品临床试验现正在进行，仍需要大量的资金，如果奇龙研究所能够承担因违约给其造成的损失，并按三方协议的约定承担相关义务，三公司愿意与奇龙研究所共同享有和承担该项目的研制成果和失败风险。在一审法院主持下，各方当事人经多次磋商未能达成一致意见。 |
| | 一审法院认为： |
| | （一）关于三方协议和863合同 |
| | 三方协议应当受到法律的保护。863合同的主体、内容、目的和调整范围均与三方协议不同，属另一独立的法律关系，该合同的签订不产生对三方协议承接和变更的法律后果，应当以三方协议作为确定本案当事人权利义务，以及守约、违约行为的依据。 |
| | （二）关于各方守约和违约的问题 |
| | 奇龙研究所在履行协议过程中主要存在以下违约行为：（1）违反开发科研成果属于共有的约定。在协议履行期间，未经三公司允许，以其单方名义申请专利技术，提交药品检验报告、研究资料。（2）逾期完成和未完成约定的合同义务。即未在2002年7月30日前完成一期临床前的所有工作，亦未在2003年6月1日前完成三期临床试验，取得国家颁发的国家级新药证书。（3）在研发项目进入临床试验时，无正当理由要求解除合同、转让科研成果，并单方掌控技术资料、临床批件、菌种菌株等，使临床试验无法正常进行。奇龙研究所的违约行为，致使三公司重复投资，已投入资金使用周期延长，合同目的至今未能实现。按照三方协议第三项的约定，国升公司在临床试验前的投资金额应为238.6万元。截止到2004年末，国升公司的实际投资款已超过了约定数额。帝恩公司亦按使用进度，将科学技术部及地方政府的拨款用于项目研制。三公司始终自觉守约，而奇龙研究所却多方违约，无正当理由要求解除协议，造成合作不能继续进行。因此，三公司要求奇龙研究所承担违约责任的诉讼主张成立。奇龙研究所反驳、反诉三公司违约并应承担赔偿责任的主张和请求不能成立。奇龙研究所关于其申请的专利技术未使用三公司的资金与设备，张华申请的专利应属于其个人所有的辩解，因其未提供相关证据予以证明，一审法院不予支持。 |
| | （三）关于实体问题的处理 |
| | 1.奇龙研究所对因其违约给九益祥公司、国升公司造成的投资利息损失和重复投资，应当承担赔偿责任。2.各方在协议履行期间取得的专利权、专利申请权及各项检验报告、研究资料，应按照三方协议，确定奇龙研究所、九益祥公司、国升公司为共同权利人。3.目前正在进行的重组人溶菌酶喷雾剂临床研究技术属于实验技术，具有不确定性和高风险性，成功与失败的机率并存，其价值存在变量，且仍需要投入大量的实验资金。如果奇龙研究所不履行合同义务和风险，只坐享权利，不符合权利义务对等原则和公平原则。为此，针对技术开发合同的特殊属性，一审法院向奇龙研究所作出释明，但奇龙研究所仍表示不同意三公司的意见。经征得三公司同意，确定由九益祥公司和国升公司负责重组人溶菌酶喷雾剂技术的临床研究，承担所需的研制费用，享有和承担研究成果与可能失败的风险。4.由于奇龙研究所迟延履行和拒绝履行合同义务，构成法定解除合同的事由，国升公司、九益祥公司对此行使解除权，要求解除三方协议，应予准许。5.在新药技术尚未进行临床试验时，帝恩公司即购买批量生产的机器设备，对于由此产生的资金损失，要求奇龙研究所承担不合理，该项诉讼请求不予支持。6.九益祥公司请求奇龙研究所返还68万元投资款，及奇龙研究所反诉要求国升公司承担425688.28元工资及垫付款等费用的问题，各方可在一审判决生效、三方协议解除后，与属于协议各方共有的资产一并进行评估清算，另行解决。 |
| | 综上，一审法院判决：一、解除三方协议；二、奇龙研究所赔偿国升公司重复投资损失1287275.94元，投资款4441643.75元的利息损失（自2005年1月1日起至判决生效时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；三、奇龙研究所赔偿九益祥公司投资款280万元的利息损失（自2003年6月2日起至判决生效时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；四、以奇龙研究所和奇龙研究所投资人张华名义申请的涉案专利技术，其专利申请权人为奇龙研究所、国升公司、九益祥公司；以奇龙研究所名义提交的涉案检验报告、研究资料，其委托单位、申请人、生产单位为奇龙研究所、国升公司、九益祥公司；五、九益祥公司、国升公司承担对重组人溶菌酶喷雾剂实验技术的研制义务，享有并承担该技术的权利和风险；六、驳回帝恩公司要求奇龙研究所赔偿其购买进口设备资金2688402.20元利息损失的诉讼请求；七、驳回奇龙研究所要求三公司赔偿其经济损失200万元的反诉请求。一审案件受理费26796元，反诉费22138元，保全费5520元，原告负担4357元，被告负担27959元。 |
| | 奇龙研究所不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。 |
| | 辽宁省高级人民法院经审理查明，一审法院认定的事实属实。 |
| | 辽宁省高级人民法院另查明，三方协议签定时，九益祥公司的投资义务已经完成。三方协议签订后，帝恩公司作为国升公司的投资代理人，代表国升公司履行合同约定的投资义务。一审法院就国升公司的投资情况，组织各方当事人进行了对账。从国升公司主张的投资款中，扣除奇龙研究所异议成立的，截止到2004年末，国升公司投入金额为4441643.75元。根据国升公司提供的由奇龙研究所相关人员作为借款人、申请人的借款单及请款单等原始票据，可确认国升公司大部分的投资是根据奇龙研究所的要求进行的。帝恩公司按约定履行了提供科研场地等相关义务。 |
| | 二审期间，辽宁省高级人民法院向国升公司释明，其只能在1287275.94元重复投资损失的赔偿请求，和对重组人溶菌酶喷雾剂实验技术的研制义务并享有该技术进一步形成的权利及承担风险的请求之间作出选择。 |
| | 2007年11月26日，国升公司递交申请书，放弃对1287275.94元重复投资损失的赔偿请求。同日，三公司还向辽宁省高级人民法院递交了三者之间的协议书，内容为：“国升公司和九益祥公司继续履行对重组人溶菌酶喷雾剂临床阶段实验技术的投资义务，由帝恩公司继续履行重组人溶菌酶喷雾剂实验技术的研制义务，并独立享有该技术进一步形成的权利及承担风险。” |
| | 辽宁省高级人民法院二审认为： |
| | （一）关于各方当事人履行的是三方协议还是863合同 |
| | 奇龙研究所、国升公司和九益祥公司并非863合同的当事人，故该合同将三方协议中由奇龙研究所履行的合同义务变更为“帝恩公司负责完成课题的临床试验”，对于国升公司、九益祥公司不具有约束力。奇龙研究所对国升公司、九益祥公司仍负有完成三期临床试验的合同义务。从各方履行情况及来往的函件看，可以认定各方当事人实际履行的也是三方协议。 |
| | （二）关于各方是否履行了合同义务 |
| | 根据三方协议，九益祥公司的投资义务在三方协议签订时即已完成。从国升公司提供的借款条、请款单、入库单以及发票可以认定，国升公司的出资习惯是按照奇龙研究所要求的时间及数额支付款项。截止到2004年末，国升公司投入金额为4441643.75元，已完成其临床前期投入238.6万元的合同义务。一审法院对于国升公司主张的投资账目，组织三方当事人逐一进行了对账，奇龙研究所对该账目发表了质证意见。故对奇龙研究所在二审期间提出的对账目进行审计的请求，二审法院不予支持。 |
| | 一审法院将奇龙研究所异议成立的厂房折旧费、土地摊销费，以及从隆泰公司账面支出的354578.54元，从国升公司主张的投资款中扣除。同时，还从国升公司主张的6476259.31元投资款中，将源于863合同的科研资助经费1285220元一并扣除。奇龙研究所在一审时提出，在国升公司提供的账目中，有部分票据属于重复记账，因其未提供证据推翻国升公司提供的原始票据，二审法院对奇龙研究所的该项主张不予支持。 |
| | 奇龙研究所在一审中，还对关于化妆品评审等相关费用提出异议，认为三方协议未涉及化妆品。但根据奇龙研究所人员签字的入库单，以及三方当事人作为申请人的“人溶菌酶系列化妆品及其制备方法”和“人溶菌酶防晒美白霜”专利，均可证明化妆品研究属于合同中的研发项目。 |
| | 综上，国升公司在涉案项目进行临床试验前，已全部适当地履行了合同义务。奇龙研究所未在合同约定的时间完成一期临床的所有工作，而且明确表示不进行三期临床试验，涉案项目的临床试验正在由帝恩公司进行。因此，奇龙研究所未及时、全面地履行合同义务，已构成违约，一审法院判令其对国升公司和九益祥公司承担违约责任并无不当。 |
| | （三）关于三方协议是否已解除 |
| | 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，奇龙研究所无权单方解除三方协议。奇龙研究所于2005年1月18日发出的解除合作协议通知进一步证明，直至2005年1月18日，三方协议尚未解除。奇龙研究所不履行临床试验的合同义务，构成解除合同的法定事由，国升公司和九益祥公司有权解除三方协议。国升公司和九益祥公司关于解除三方协议的请求，是在本案一审时提出的，三方协议应一直持续至本案一审诉讼。在三方协议履行期间，由奇龙研究所及张华申请的与涉案研究项目相关的专利，均应属于三方当事人共同享有。奇龙研究所有关三方协议已经在2003年9月13日解除，此后其自主研发的专利均应归其所有的上诉主张没有事实及法律依据，不予支持。 |
| | （四）关于国升公司主张的1287275.94元的重复投入 |
| | 根据辽宁省高级人民法院的释明，国升公司放弃对1287225.94元重复投资损失的赔偿请求，故辽宁省高级人民法院对此问题未再审理。 |
| | （五）关于奇龙研究所的反诉请求是否应予支持 |
| | 由于国升公司和九益祥公司不存在违约行为，故奇龙研究所的反诉请求没有事实依据，不予支持。一审法院就奇龙研究所主张的九益祥公司、国升公司承担工资、垫付款等问题，判令其“在三方协议解除后，与属于协议各方共有的资产一并进行评估清算，另行解决”，符合法律规定，并无不当。 |
| | （六）关于帝恩公司是否具有诉讼主体资格 |
| | 帝恩公司虽然不是三方协议的缔约方，但系三方协议的权利主体，具有诉讼主体资格。2007年11月26日，三公司向辽宁省高级人民法院递交了三者之间的协议书，该协议书是三公司的真实意思表示，不违反法律规定，且符合临床批件中帝恩公司为临床试验人的规定，应认定有效。 |
| | 综上，辽宁省高级人民法院二审判决：一、维持一审判决主文中的第一、三、四、六、七项；二、变更一审判决主文中第二项为：“奇龙研究所赔偿国升公司投资款4441643.75元的利息损失（自2005年1月1日起至判决生效时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；三、变更一审判决主文中第五项为“国升公司和九益祥公司继续履行对重组人溶菌酶喷雾剂临床阶段实验技术的投资义务，由帝恩公司继续履行重组人溶菌酶喷雾剂实验技术的研制义务，并独立享有该技术进一步形成的权利及承担风险。”一审案件受理费26796元，反诉费22138元，保全费5520元，二审案件受理费48954元，由奇龙研究所负担77166元，三公司负担26242元。 |
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