Full text omitted. | | 北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷上诉案 |
| | 上海知识产权法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2016)沪73民终242号 |
| | 上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司。 |
| | 法定代表人：梁志祥，经理。 |
| | 委托诉讼代理人：陈建民，北京罗杰律师事务所律师。 |
| | 委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。 |
| | 被上诉人（原审原告）：上海汉涛信息咨询有限公司中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢六层601-02室，主要办事机构所在地上海市长宁区安化路492号C座2楼。 |
| | 法定代表人：张涛，经理。 |
| | 委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。 |
| | 委托诉讼代理人：游闽键，上海市协力律师事务所律师。 |
| | 原审被告：上海杰图软件技术有限公司。 |
| | 法定代表人：王帅，董事长兼总经理。 |
| | 委托诉讼代理人：吴向东，上海汉商律师事务所律师。 |
| | 委托诉讼代理人：马赛，上海汉商律师事务所律师。 |
| | 上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）因不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决，向本院提起上诉。 |
| | 本院立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日、2016年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人百度公司的委托诉讼代理人陈建民、张永宜，被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）的委托诉讼代理人傅钢到庭参加诉讼。原审被告上海杰图软件技术有限公司（以下简称杰图公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 |
| | 上诉人百度公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求。 |
| | 事实和理由：（一）百度地图是一项搜索引擎服务。百度地图产品是百度搜索项下的一个垂直搜索子栏目，垂直搜索是对相关领域的信息进行搜索，决定了百度地图中最终展现的搜索结果必然集中来自于大众点评、订餐小秘书等几家网站。（二）百度公司通过搜索技术抓取来自大众点评网的信息，严格遵循了行业惯例，且符合汉涛公司关于搜索的要求。（三）被控不正当竞争行为并未对大众点评网构成实质性替代。1.点评信息仅是消费者选择商家的参考因素之一，甚至不是主要因素。一审法院认为用户看了百度地图索引的点评信息就足以作出选择，属于以偏概全。2.点评信息只是大众点评网的部分功能，一审法院以点评信息是汉涛公司的核心竞争资源，索引其点评信息即构成替代的认定缺乏事实依据。本案中，汉涛公司未提供任何证明百度地图产品已经实质性替代大众点评网的证据。3.百度地图产品不仅未实质性替代大众点评网，反而给大众点评网无偿带来了新的访问路径和流量。百度地图在展示来自于大众点评网的评论信息时，提供了跳转链接，以百度地图庞大的用户数量，无疑可为大众点评网增加访问流量。（四）一审判决的赔偿数额失当。用户点评信息不属于反不正当竞争法目前可以确认的任何具体对象，不能仅以违反反不正当竞争法第二条规定而判决较高数额的赔偿。 |
| | 被上诉人汉涛公司辩称：（一）百度公司在百度地图产品服务中扮演角色并非网络服务提供商，而是内容提供商。用户可以直接在百度地图产品中获取完整的本地生活服务商户信息和消费者点评的内容，其中来自于大众点评网的信息占据主流，因此百度地图产品并非单纯提供搜索引擎服务，而是一种内容提供行为。（二）本案与搜索引擎服务无关，百度公司应为其非法复制并传播来自大众点评网的信息承担责任。搜索引擎是引导用户进入第三方网站的桥梁，其应当只提供链接和摘要，且不会不合理地影响原网站对内容的正常使用和获利，百度公司对来自大众点评网的信息的使用显然不符合该特点。（三）百度公司通过搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但并不意味着百度公司可以任意使用该些信息，若不对使用他人网站信息的方式进行合理控制，将导致百度公司以极低的成本攫取汉涛公司的经营成果。（四）百度公司的被控不正当竞争行为已经构成对大众点评网的实质性替代。基于用户习惯和中国流量费用较高的情况，一般消费者只需要看3-6条用户评论信息，即可决定对商户的选择，不必再跳转至大众点评网重复浏览相关内容，百度公司使用涉案信息实际上已经实现了对大众点评网的替代。（五）百度公司的行为给汉涛公司造成了巨大损失，一审法院在损害赔偿数额的确定上，已经综合考虑了各种因素，所确定的数额没有超出合理范围。 |
| | 杰图公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。 |
| | 汉涛公司一审诉请法院判令： |
| | 一、百度公司立即停止不正当竞争行为，即停止制作及删除百度公司运营的网站（网址：www.baidu.com）以及百度地图手机软件上的不正当竞争内容； |
| | 二、杰图公司立即停止不正当竞争行为，即停止在其网站内嵌并使用含有侵权内容的百度地图的相关产品及服务； |
| | 三、百度公司、杰图公司共同赔偿汉涛公司经济损失人民币（以下币种相同）9,000万元及汉涛公司为制止侵权行为支出的合理费用453,470元； |
| | 四、百度公司、杰图公司在《中国知识产权报》刊登公告，在百度公司、杰图公司网站首页显著位置上连续三十天刊登公告，澄清事实消除不良影响，公告内容需征得汉涛公司的书面许可。 |
| | 一审法院认定事实： |
| | 一、大众点评网的经营情况 |
| | 汉涛公司是大众点评网（网址：www.dianping.com）的经营者。大众点评网为网络用户提供商户信息、消费评价、优惠信息、团购等服务。商户信息通常包括联系电话、地址、图片等信息。大众点评网的注册用户可以对商户进行评论，评论通常包括环境、服务、价格等方面，并可附上照片。大众点评网提供商户分类导览，网站的商户分为餐饮、丽人、电影、休闲娱乐、酒店等类别，网络用户可以从分类商户列表中查找商户。网络用户也可以通过网站的搜索框查找相关商户。网络用户若需要使用地图查看商户地理位置，或者需要规划路线、导航，大众点评网可为用户调用其他网站的地图，如腾讯地图。大众点评网提供部分商户的团购等业务。 |
| | 汉涛公司举证的（2014）沪东证经字第310号公证书载明：2014年1月8日进行公证时，大众点评网的“关于我们”有以下内容：大众点评是中国领先的本地生活信息及交易平台，也是全球最早建立的独立第三方消费点评网站。大众点评不仅为网友提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务，同时亦提供团购、电子会员卡及餐厅预订等O2O（Online To Offline）交易服务。大众点评是国内最早开发本地生活移动应用的企业，目前已经成长为一家移动互联网公司，大众点评移动客户端已成为本地生活必备工具。大众点评网于2003年4月成立于上海。截止到2013年第三季度，月活跃用户超过7,500万，点评数量超过2,800万条，收录的商户数量超过600万家，覆盖全国2,300多个城市。截止到2013年第三季度，月综合浏览量（网站及移动设备）超过25亿，其中移动客户端的浏览量超过70%，移动客户端累计独立用户数超过8,000万。目前，除上海总部外，大众点评已经在北京、广州等40多座城市设立分支机构。 |
| | 大众点评网设置了众多城市站点。百度公司举证的（2015）沪东证经字第16874号公证书载明：2015年9月29日进行公证时，大众点评网拼音首字母为A的站点就有近120个，其中包括境内的城市站点如鞍山、安康等，也包括境外的城市或国家站点，如安哥拉、奥地利。网站收录的商户数据十分庞大。如仅北京市就收录餐厅134,072家、影院194家、景点8,310家、酒店21,711家，休闲娱乐类21,076家、购物类105,517家，运动健身类8,509家、教育培训类17,176家、生活服务类67,523家、爱车类24,112家、宠物类2,107家。 |
| | 汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第4008号公证书载明：2014年12月10日进行公证时，大众点评网的“用户使用协议”有以下内容：大众点评网所提供的各项服务的所有权和运作权均归汉涛公司所有。大众点评网用户使用协议系由大众点评用户与汉涛公司就大众点评网的各项服务所订立的相关权利义务规范。用户通过访问和/或使用本网站，即表示接受并同意本协议的所有条件和条款。任何用户接受本协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权，以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有，同时表明该用户许可大众点评网有权利就任何主体侵权单独提起诉讼，并获得赔偿。大众点评网要求各搜索引擎遵循行业规范，即“拒绝Robots访问标准”，否则将视你的抓取行为是对我网站财产权利和知识产权的侵犯，有权通过法律诉讼维护网站利益。 |
| | 百度公司举证的（2014）京方正内经证字第15706号公证书载明:2014年9月17日，百度公司的代理人对大众点评网的Robots规则（网址：www.dianping.com/robots.txt）进行证据保全公证。根据大众点评网的Robots规则，大众点评网未对百度搜索引擎抓取其用户点评信息进行限制。在一审庭审过程中，汉涛公司亦确认，百度公司的搜索行为未违反大众点评网的Robots规则。 |
| | 使用百度（网址：www.baidu.com）搜索餐饮商户名称时，大众点评网通常排在搜索结果的前列。汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第1268号公证书载明：2014年5月7日，汉涛公司的代理人使用百度搜索“奥华餐厅”、“北京比格披萨”等餐饮店，搜索结果中有大众点评网、爱帮网、百度地图、开饭喇等网站的相关信息，其中大众点评网通常排在搜索结果第一页的靠前位置。 |
| | 大众点评网提供了多种登录途径。百度公司举证的（2014）京方正内经证字第16692号公证书载明：2014年10月15日，百度公司的代理人使用浏览器打开大众点评网的注册、登录页面。在注册大众点评网账号时，有“同意大众点评网《用户使用协议》”的选项。用户也可以用QQ、微博、支付宝、人人网、百度等网站的账号及密码直接登录大众点评网，使用其他网站的账号登录时，没有“同意大众点评网《用户使用协议》”的选项。 |
| | 大众点评网的帮助中心载明：网络用户发表点评、上传商户图片，根据点评内容的丰富程度，可获得相应的贡献值和D币。网站个别功能需要贡献值达到一定程度才可以使用。贡献值高的会员的点评，也会在一些活动和推荐中，拥有较高的优先权。D币是可以在大众点评网进行礼品兑换或参与其他活动的“站内货币”。 |
| | 上海求信会计师事务所出具的审计报告载明：2011年至2013年，汉涛公司连续三年亏损。其中2013年度的营业总收入约为2.9亿元，营业总成本约为3.9亿元。 |
| | 二、百度地图使用大众点评网点评信息的相关情况 |
| | 百度公司是百度网（网址：www.baidu.com）的经营者。百度公司除了向公众提供电脑端的百度地图（网址：map.baidu.com），还推出适用于移动设备的百度地图应用。百度地图除了提供定位、地址查询、路线规划、导航等常用地图服务外，还为网络用户提供商户信息查询、团购等服务。百度地图中有搜索框，网络用户可以通过关键字搜索商户。也可以先定位当前地址，然后通过附近商户列表查找商户。百度地图中的商户包括餐饮、酒店、景点、超市等类别，商户页面有商户地址、电话、用户点评等信息。百度地图也有点评功能，百度的注册用户可以对商户进行评论。 |
| | 百度地图中商户的数量庞大。百度公司举证的（2014）京方正内经证字第16109号公证书载明：2014年9月27日，在百度地图搜索框搜索“娱乐”，搜索结果显示，北京市有4,357家商户，上海市有5,113家商户，广州市有1,773家商户。百度公司举证的（2014）京方正内经证字第16888号公证书载明：2014年10月18日，在百度地图搜索框搜索“酒店”，搜索结果显示，在北京市有3,140家，上海市有2,509家，广州市有1,641家。在百度地图搜索框搜索“餐饮”，搜索结果显示，北京市有4,756家，上海市有5,292家，广州市有2,755家。在百度地图中搜索“丽人”，搜索结果显示，北京市有4,928家，上海市有4,461家，广州市有2,931家。“景点”、“超市”、“KTV”、“银行”、“加油站”、“酒吧”、“购物”等类别同样有数量庞大的商户。 |
| | 汉涛公司举证的公证书主要涉及百度地图中餐饮类的数百家商户。公证书显示，此类商户大部分点评信息来源于大众点评网等网站，直接由百度地图用户撰写的点评数量不多。百度地图对于来源于其他网站的信息，标注了信息的来源，如对于来源于大众点评网的点评信息，标注“来自大众点评”等标识。 |
| | （一）百度地图电脑端的情况 |
| | 汉涛公司举证的（2013）沪卢证经字第1123号、第1149号公证书载明：2013年4月18日、19日，汉涛公司的代理人对百度地图中的相关商户的信息进行公证。该两次公证采用相同的方法，均通过输入商户名称进行搜索的方式选定商户。该版本百度地图中的商户可显示5条来自于大众点评网的点评信息，每条点评信息后面都有“详情”，点击“详情”可跳转至大众点评网相应的点评页面。如百度地图中的商户“pankoo釜山料理（国瑞店）”的基本信息包括地址、电话、人均价等，并有13条团购信息，另后有5条点评信息。在大众点评网，商户“pankoo釜山料理（国瑞店）”的点评信息有166条。两次公证涉及北京、成都、广州、上海、西安等地的餐饮商户。 |
| | 汉涛公司举证的（2013）沪卢证经字第3674号公证书载明：2013年11月29日，汉涛公司的代理人对百度地图中指定商户的信息进行证据保全公证。如百度地图中商户“Post餐厅”的页面，有3条来自大众点评网和1条来自订餐小秘书的点评，每条点评后有“详情”，点击“详情”可跳转至点评的源网站。 |
| | 汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第673号公证书载明：2014年3月28日及5月7日，汉涛公司的代理人对百度地图餐饮类指定商户的信息进行了证据保全。百度地图中每个商户显示了约20条点评，分别来源于大众点评网、订餐小秘书、QQ美食等网站，每条点评信息都标明来源。每条点评信息后有“详情”，点击“详情”，可跳转至点评信息的源网站。百度地图中也有少部分百度地图用户发布的点评信息。本次公证涉及北京、上海、广州、成都、西安、重庆、深圳等地的商户。 |
| | 汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第3622号公证书载明：2014年11月10日，汉涛公司的代理人对百度地图餐饮类指定商户的信息进行了证据保全。如百度地图中的商户“外婆家（华润时代店）”显示有963条点评，商户页面中已显示的9条点评中，有6条来源于大众点评网；每条点评均有来源，如标注“来自大众点评”，点击“来自大众点评”，可跳转至大众点评网。 |
| | 此外，百度地图中的其他类型的商户也有大量来自大众点评网的点评信息。汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第3851号公证书载明：2014年11月25日，汉涛公司的代理人对百度地图中“丽人”、“景点”、“餐饮”、“超市”、“KTV”等商户进行公证，从商户列表中随机选择商户。上述商户的点评信息中，有很多来自于大众点评网。如百度地图中“东瀛国际造型（人民广场店）”有点评信息617条，其中来源于大众点评网的有615条。百度地图对源于其他网站的长点评亦予以全文显示，如百度地图中“好乐迪（新天地旗舰店）”有一条来自大众点评网的点评信息，有400多字。 |
| | 汉涛公司举证的（2015）沪卢证经字第3236号公证书载明：2015年8月17日公证时，百度地图中的商户仍然向用户提供来自大众点评网的点评信息。部分商户有百度糯米的团购业务，点击团购链接，可跳转至百度糯米网站（网址：www.nuomi.com）。部分商户有外卖服务，点击“订外卖”，可跳转至百度外卖网站（网址：waimai.baidu.com）。 |
| | 百度公司举证的公证书中，百度地图中商户的点评信息也有很多来源于大众点评网。如百度公司举证（2014)京方正内经证字第16093号公证书载明：2014年9月17日、18日，百度公司的代理人对百度地图中指定商户进行公证。本次公证主要涉及餐饮商户。根据该公证书，总体而言，百度地图中商户的点评信息主要来源于大众点评等网站，只有少量点评信息来源于百度地图的用户。如商户“迪欧咖啡大兴店”的25条点评信息中，有16条来源于大众点评网，其余9条来源于QQ美食、美团等网站，只有一条来源于百度地图用户。商户“聚源楼”的10条点评信息中，有7条来源于大众点评网，有3条来源于百度地图用户。商户“哈根达斯（西单店）”的点评信息则主要来源于QQ美食网。再如商户“载巷小食”的19条点评信息中，有11条来源于大众点评网，有7条来源于百度地图用户，有1条来源于订餐小秘书网。 |
| | 百度地图中，有些类别的商户点评信息没有或较少使用大众点评网的点评信息。百度公司举证的（2014)京方正内经证字第16094号公证书载明：2014年9月25日进行公证时，百度地图上景点的点评信息主要来源于百度旅游网、携程网、去哪儿网，也有一些点评信息来源于大众点评网。 |
| | 百度公司举证的（2014)京方正内经证字第16108号公证书载明：2014年9月26日进行公证时，百度地图中的“酒店”类的点评信息主要来源于去哪儿网、携程网、艺龙网、同程旅游网等网站。 |
| | 百度公司举证的（2014)京方正内经证字第16109号公证书载明：2014年9月27日进行公证时，在百度地图随机选择娱乐、KTV、体育场馆、网吧、足疗、游泳馆、美容、电影院等类别的商户中，也有相当多的点评信息来源于大众点评网。有部分商户的点评信息主要来源于大众点评网，有部分商户的点评信息主要来源于第三方网站，也有部分商户的点评信息主要来源于百度地图用户。 |
| | 百度公司举证的（2015）沪东证经字第17025号公证书载明：2015年10月9日进行公证时，百度地图中“房产”的信息来源为搜房网、安居客、新浪乐居等网站，“酒店”的点评来源于去哪儿网站。 |
| | （二）百度地图移动端的情况 |
| | 百度网载明：百度公司于2012年8月1日推出百度地图安卓（Android）版V1.2版，于2015年7月3日推出安卓（Android）版V8.4版。除了安卓（Android）版，百度公司还推出使用iPhone版及iPad版的百度地图。 |
| | 汉涛公司举证的（2013）沪卢证经字第655号公证书载明：2013年4月11日，汉涛公司的代理人从商场购买了AUX V960手机一部，并将该手机封存于公证处。（2013）沪卢证经字第1047号公证书载明：2013年4月12日，汉涛公司的代理人对AUX V960手机中的百度地图Android AUX专版3.1.0.162 Build 1061026的内容进行公证；其使用百度地图搜索框搜索“美食”，出现餐饮商户列表；依次点击列表中的餐饮商户，可进入该餐饮商户的页面，内有商户信息和点评信息。点评信息来源于大众点评、开饭喇、QQ美食、订餐小秘书等网站。该版本的百度地图并未完整显示点评信息。如商户“渝香情（丽园路店）”显示了3条来自大众点评网的点评信息，3条信息下方有“到大众点评查看全部653条评论”的链接；对于已显示的3条信息，百度地图页面也未完整显示，每条点评信息后方有“查看全文”；点击“查看全文”，会启动手机中的浏览器，页面跳转至大众点评网的相关网面。 |
| | 汉涛公司举证的（2013）沪卢证经字第1048号、第1049号公证书载明：2013年4月15日、16日，在AUX V960手机上安装百度地图V4.7.0，在百度地图搜索框搜索“美食”，对列表中的商户进行公证。此版本百度地图中每个商户可显示5条来自大众点评网的点评信息，这5条点评信息系全文显示，较长的点评信息有“点开展示”标识，点击该标识可查看该点评信息的全部内容，但页面仍停留在百度地图的页面，未跳转至大众点评网。该次公证涉及上海、北京、广州、重庆、西安等地“美食”类商户。 |
| | 汉涛公司举证的（2013）沪卢证经字第3674号公证书载明：2013年12月4日，汉涛公司的代理人使用公证处封存的AUX V960手机，在该手机上安装百度地图V6.2.0，并通过百度地图搜索框找到指定餐饮商户。百度地图中的点评信息主要来源于大众点评网、订餐小秘书等网站。 |
| | 汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第782号公证书载明：2014年4月4日，汉涛公司的代理人在HUAWEI G610-T11手机上安装百度地图V6.9.0，对百度地图中指定餐饮商户的信息进行公证。百度地图中大部分点评信息来源于大众点评、订餐小秘书等网站，每个网站选取5条信息，且5条信息均予以全文显示。也有部分点评信息来源于百度地图用户。 |
| | 汉涛公司举证的（2014）沪卢证经字第3852号公证书载明：2014年11月26日，汉涛公司的代理人在“红米手机1S”上安装百度地图V7.6版，对百度地图中“美食”、“酒吧”、“咖啡厅”、“网吧”、“丽人”、“超市”等商户列表中的商户进行公证。上述商户的点评信息大部分来源于大众点评网。如商户“沧浪亭（马当路店）”有31条点评信息，商户“Scarpetta”有90条点评信息，大部分点评信息来源于大众点评网，且每条点评信息均予以全文显示。本次公证涉及上海、北京、广州、杭州等地的商户。 |
| | 汉涛公司举证的（2015）沪卢证经字第3237号公证书载明：2015年8月17日，汉涛公司的代理人使用该公证处提供的“红米1S”手机，在手机上安装百度地图V8.5版，对百度地图上的相关商户信息进行公证。公证时，百度地图中仍有大量来自大众点评网的点评信息。 |
| | 在案件一审审理过程中，一审法院于2016年4月11日组织当事人对百度地图进行勘验，确认在点击安卓手机的百度地图和电脑端百度地图中商户的点评信息后面的“来自大众点评”字样，可以跳转至大众点评网的该点评页面。 |
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