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Zhou Xinliang v. Jinchang Futures Brokerage Co., Ltd. (case of dispute over futures transactions)
周鑫良与金昌期货经纪有限公司期货交易纠纷案
【法宝引证码】
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Zhou Xinliang v. Jinchang Futures Brokerage Co., Ltd. (case of dispute over futures transactions)
(case of dispute over futures transactions)
周鑫良与金昌期货经纪有限公司期货交易纠纷案
[Key Terms]
futures transactions ; transactions on the market ; transaction direction
[核心术语]
期货交易;入市指令;买卖方向
[Disputed Issues]
Where a client sues a futures company for a dispute over the instructions by a client for transactions on the market, may the court take the direction of opening and closing as a criterion for judging whether the futures company makes transactions on the market?
[争议焦点]
客户与期货公司因交易指令是否入市发生纠纷而起诉的,法院能否将开平仓方向作为判断期货公司是否入市交易的标准?
[Case Summary]

The direction of opening and closing, as a settlement concept, is that a client's futures contract requires opening or closing a position. When a position is opened margins need to be charged, while when a position is closed margins need to be returned. Buying and selling direction refers to whether customers require to buy or sell futures contracts. Therefore, the direction of opening and closing and the trading direction are two totally different concepts. In accordance with the provisions of Article 56 of the Provisions of the Supreme People's Court on Several Issues concerning the Trial of Futures Dispute Cases, confirmation of whether a futures company has taken the instructions given by a client for transactions on the market shall be based on whether the transaction records of the futures exchange and the transaction settlement results notified by the futures company are consistent with the types and transaction direction recorded in the client's instructions. Other factors such as whether the prices and time of transaction are consistent, and the instructed transaction quantity may be taken for reference. Therefore, where a client sues a futures company for a dispute over the instructions by a client for transactions on the market, the court shall not take the direction of opening and closing as criteria for judging whether the futures company makes transactions on the market.
[案例要旨]
开平仓方向是指客户的期货合约要求建仓还是平仓,是一个结算概念,建仓则收取保证金,平仓则退还保证金。买卖方向是指客户对期货合约要求买进还是卖出。开平仓方向与买卖方向是两个完全不同的概念。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第五十六条规定,确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易,应当以期货交易所的历史成交记录、期货公司通知的交易结算结果与客户交易指令记录的品种、买卖方向是否一致,价格、交易时间是否相符为标准,指令交易数量可以作为参考。因此,客户与期货公司因交易指令是否入市发生纠纷而起诉的,法院不能将开平仓方向作为判断期货公司是否入市交易的标准。

Full-text omitted.

 

周鑫良与金昌期货经纪有限公司期货交易纠纷案


卡在了奇怪的地方人丑就要多读书

 ——期货交易真实性的确认以及民事责任的承担

 【指导点评】这是一起典型的客户与期货公司博弈的案件,应当说,纠纷并非单方原因所形成,正是因为双方均放纵了违规行为的发生,所以才酿成了周鑫良1000多万元保证金被亏损掉。虽然金昌期货公司最终胜诉,但并不意味着其所作所为都是正确的,随着监管的加强,当事人之间权利义务的明确,尤其是保证金账户的单独设立,客观上也避免了期货公司的违规混码交易行为的发生,对客户保证金的安全性起到了很好的保护作用。综观期货案件,在认识和处理期货交易疑难问题时,应当注意以下几个问题:
 第一,期货公司应当诚信经营,不能欺诈客户,且应当向客户提示风险,严格控制客户资金账户的风险度;客户也不应提出额外要求,应当严格遵守行业规则,按照期货交易所的交易规则进行交易,不能把市场风险归咎于期货公司。
 第二,尤其要重视全权委托、交易真实性、混码交易考量,既要限制期货公司的不当行为,也要控制客户自身的风险,尽量自己下单、自行按照交易规则进行电子化交易,同时,要按照最高法院《期货司法解释》规定衡量交易中可能出现的法律问题,遇到问题要及时化解,避免问题长时间的积累。
 第三,要重视专家意见,但不要迷信专家意见。在虚拟交易市场上,小道消息满天飞,专家意见到处可见,既不能完全抛开专家的业务指导,但也不能受到专家的蛊惑,甚至搞起全权委托,丧失对自己账户的控制权,放大风险的发生率。第四,要完善期货交易记录,避免发生纠纷时找不到有力证据。不论是客户还是期货公司,都要重视电子化交易、网上通知的证据保存、保全,要发挥期货行业协会的管理和中间证明、证据保全的作用,一旦发生可能的纠纷,及时通过行业协会的组织引导作用,化解各类纠纷和矛盾。
 总之,期货交易是风险极大的市场博弈行为,不是一般人所能承受,对于不喜好风险的单位和个人来说,应当远离期货市场;对于喜好风险的单位和个人来说,应当积极参加到市场交易中来,在市场博弈中寻求乐趣,可以发现价格、规避风险、谋求到更大的利益。
 ——原最高法院民二庭审判长、《期货司法解释》主笔人吴庆宝点评
 再审申请人:周鑫良。
 再审被申请人:金昌期货经纪有限公司(以下简称金昌期货公司)。
 一、案件主要事实
 周鑫良起诉称:2001年5月11日与金昌期货公司签订《期货经纪合同书》,并交付金昌期货公司交易保证金人民币1004万元。双方约定金昌期货公司代周鑫良下达交易指令,周鑫良为指令下达人签署客户结账单方式进行交易,后金昌期货公司告知周鑫良,周鑫良交付的交易保证金已全部亏损。周鑫良经审核发现:部分交易日的风险度过高,均在100%以上,部分交易日的风险高达1000%;周鑫良将随机抽取的2001年7月13日、9月5日客户结账单向上海期货交易所查询,发现周鑫良的交易代码内没有7月13日及9月5日的交易记录。周鑫良认为金昌期货公司利用全权委托方式,将未入市的交易与周鑫良进行结算,恶意欺诈客户保证金,并在操作中进行透支交易,金昌期货公司的上述行为违反了双方合同约定及国务院《期货交易管理暂行条例》规定,故周鑫良请求判决:(一)解除周鑫良、金昌期货公司之间签订的《期货经纪合同书》;(二)金昌期货公司返还交易保证金人民币1004万元;(三)本案诉讼费由金昌期货公司承担。
 金昌期货公司辩称:1、双方签订的《期货经纪合同书》合法有效;2、周鑫良作为指令下达人对行情判断失误造成其期货账户亏损,此属正常投资风险;3、客户结账单上风险度在100%以上属正常情况;4、金昌期货公司为交易方便,违反有关规定,采取混码交易方式,但该交易方式未给周鑫良带来任何损失,且周鑫良的所有指令均入市成交。
 一审法院查明:2001年3月14日,周鑫良、金昌期货公司就金昌期货公司为周鑫良提供期货交易经纪服务的有关事项签订了一份《期货经纪合同书》,金昌期货公司为合同甲方,周鑫良为合同乙方。合同第2条第l款约定:“乙方委托甲方按照乙方指令为乙方进行国内期货交易;甲方接受乙方委托,并按照乙方指令为乙方进行国内期货交易。”第8款约定:“甲方提醒乙方,全权委托为国家法规禁止的行为。因此,甲方不接受乙方的全权委托,乙方也不得要求甲方以全权委托的方式进行期货交易。”第4条“持仓与强行平仓”第4款约定:“甲方对乙方的资金使用率按不大于75%控制。”第5条“通知事项”第1款约定:“甲方对乙方采取当面送达、录音电话、传真等方式发出追加保证金通知、强行平仓通知书。”第2款约定:“甲方在每一交易日闭市后按照当面送达、传真等约定方式向乙方通知每日交易结算单。”第4款约定:“乙方对甲方的每日交易结算单的记载事项有异议的,乙方应当在下一交易日开市前30分钟向甲方提出书面异议。”第5款约定:“甲、乙双方约定的联络方式在本协议生效期间应当保持有效,任何一方按照本协议所约定的通知方式通知另一方或者提出异议,视为已经履行了通知义务;另一方的积极确认或者在规定的时间内未提出异议,均被视为对发出通知、交易结算单或者异议的认可。”第8条“报告和确认”第2款约定:“每日交易闭市后,甲方应按照本合同约定的时间和方式向乙方提供交易结算单;乙方每日的成交情况和结算结果以甲方的交易结算单为准。”第4款“甲方发出结算账单后,在下一交易日开市前,如未收到乙方任何异议,即使未收到乙方确认件,亦视为该交易及结算已得乙方认可。”第8款约定:“客户结算账单为最重要的交易凭证,甲、乙双方均应妥为保存。开户资料、指令记录、交易结算单、交易月报等交易记录及其他业务记录应至少保存2年;对有关交易有争议的,应当保存至该争议消除时为止。”合同签订后,双方约定了代理手续费收取标准。同日,周鑫良签署了有其签字留样的印鉴卡,并同时签署了《期货交易风险说明书》,填妥《开户登记表》。周鑫良先后于2001年3月14日、28日、4月19日、5月9日、11日、16日、24日、30日、6月1日、5日、13日、14日、18日、20日及9月l2日数次在金昌期货公司处存入保证金,共计人民币1044万元。金昌期货公司于2001年3月15日至2002年1月9日期间向周鑫良出具期货交易当日的《客户结账单》,即成交回报,周鑫良在客户结账单上签字。结账单上分别有“资金状况”、“成交记录”及“持仓记录”的反映。其中“资金状况”中的“风险度”系客户当日结存资金除以结存资金扣除保证金后的可用资金所得百分比数据,它所反映的是客户持仓量的大小。周鑫良取自上海期货交易所的周鑫良编码内历史成交数据中,部分交易系周鑫良客户结账单上记载的成交记录,部分系其他客户的成交记录。金昌期货公司在审理中确认其交易员在下单时任意使用编码,即在为客户进行期货交易时采取了“混码交易”。
 二、原审法院裁判要旨
 一审法院认为:周鑫良、金昌期货公司之间签订的《期货经纪合同书》系双方的真实意思表示,符合相关法律规定,故认可其法律效力。金昌期货公司对周鑫良要求解除《期货经纪合同》的诉请不持异议,周鑫良此项诉请可予支持。首先,关于全权委托一说是否成立,周鑫良称没有下达过交易指令,而是金昌期货公司利用全权委托代其下达,但没有双方书面约定加以证实,相反经纪合同中明确全权委托系被禁止的委托方式,虽然金昌期货公司辩称周鑫良采取电话委托下单方式且磁带循环使用,未能提供周鑫良电话指令的同步录音,但这并不必然能够得出周鑫良没有下达过指令的结论。其次,周鑫良编码内记录部分系其他客户的交易,说明金昌期货公司在为客户进行期货交易时未按照有关规定为客户实行“一户一码”而是采取“混码交易”,金昌期货公司对此亦予以确认。在金昌期货公司进行混码交易的前提下,不能以周鑫良编码内交易记录与成交回报不完全一致而简单认定周鑫良交易均未入市。众所周知,期货交易以价格不断波动为特征之一,针对周鑫良随机抽取的客户结算单上所载记录,金昌期货公司在同一成交价位上均能指认出与周鑫良客户结算单上记载品种相同、数量相等、合约交割期相同、买卖方向相同的交易记录。最后,本案最为关键之处在于,双方提交的客户结算单上有周鑫良的签字,表明周鑫良对当日交易的认可,包括对入市交易的认可;相反,周鑫良并没有证据证明曾按照合同约定的“下一交易开市前30分钟”这一时间段内就每日交易结算单记载事项向金昌期货公司提出过书面异议,该异议当然应包括对交易是否入市的异议。同时,周鑫良在自2001年3月l5日至2002年1月7日期间一直在确认成交回报,只是至起诉之时方提出交易没有入市,且周鑫良在2002年6月12日提取资金账户中余部资金时亦未提出交易未入市的异议。另关于周鑫良所称结算单中风险度过高的意见,经专家阐明,与周鑫良所称金昌期货公司恶意欺诈保证金无关,自不待言。综上所述,周鑫良认为金昌期货公司将未入市交易与其结算、恶意欺诈保证金的诉称,证据不足,故不予采信,周鑫良要求金昌期货公司返还保证金的诉请不予支持。依照《合同法》第93条之规定,一审法院判决:解除周鑫良与金昌期货公司于2001年3月14日签订的《期货经纪合同书》;对于周鑫良的其他诉讼请求不予支持。
 三、上诉与答辩
 一审宣判后,周鑫良不服原审判决,向上海高院提起上诉称:1、一审判决将金昌期货公司自行制作的客户结账单作为入市交易的根据是错误的,判断一项交易是否入市应当以期货交易所的客户编码下的历史成交记录、客户的交易指令为准。由于金昌期货公司仅提供了数笔历史成交记录,没有在举证期限内提供全部历史成交记录以证明其已全部入市交易,也没有提供客户的交易指令,故不应认定其已经全部入市交易。2、金昌期货公司与客户之间实际上是全权委托,这可以从金昌期货公司没有提供客户指令的事实即可认定,故金昌期货公司应承担相应的责任。3、金昌期货公司主张其系混码交易,依法应由金昌期货公司提供混码交易的证据。混码交易违反了法律的禁止性规定,是违法行为和违约行为,违约方应向对方赔偿因违约而造成的损失。金昌期货公司所混用的客户编码中有许多是其关联公司的编码,对于这些混码交易所产生的亏损,周鑫良不应承担责任。4、在判断是否入市交易时,应当将开平仓方向作为入市标准之一,金昌期货公司所提供的历史成交记录中,有多笔交易的开平仓方向与客户结账单不一致,故不能认定这些交易已入市。
 金昌期货公司辩称:1、金昌期货公司与周鑫良之间的合同中明确约定不得进行全权委托,周鑫良认为系全权委托没有依据。2、开平仓方向不是判断是否入市交易的标准,在混码交易的情况下,必然存在开平仓方向不一致的问题,即使开平仓方向不一致,只要交易的品种、买卖方向、价格和时间相符,就可以认定已入市交易。3、金昌期货公司提供的证据足以证明其系混码交易,金昌期货公司作为期货经纪公司进行混码交易确系违规行为,其应承担的是行政责任,不应由其承担交易盈亏责任。4、关于客户指令,由于当时采用循环录音,所以没有保存,但在客户结账单中能够反映指令的全部内容。一审时,金昌期货公司是针对周鑫良在起诉状中所指认的几笔交易逐一提供入市交易的证据,一审法院亦未要求其提供全部的入市交易的证据,故没有提供。现金昌期货公司可以提供全部交易入市的证据。该证据证明周鑫良的指令交易已全部入市。
 四、二审质证
 在二审庭审过程中,被上诉人金昌期货公司提供如下证据:1、上诉人周鑫良的全部交易结账单,结账单上有周鑫良的签字,证明上诉人在被上诉人处下达的指令及完成的交易内容;2、与交易结账单相对应的上海期货交易所对被上诉人结算的全部历史成交记录,证明在上诉人交易期间,被上诉人已经将上诉人的全部交易指令入市交易。
 上诉人周鑫良质证认为:被上诉人所提供的证据不属于新的证据。对被上诉人提供的全部证据形式上的真实性没有异议,但对其证明力有异议。首先,结账单和历史成交记录所反映的上诉人的开仓和平仓的总手数不一致,不能证明入市交易;其次,没有客户指令单根据最高人民法院的司法解释,需要期货交易所的历史成交记录、客户结账单和客户指令单三者相对应,才能确定是否入市交易;其三,历史成交记录与客户结账单中有部分交易的开平仓方向不一致,不能证明已入市交易;其四,被上诉人提供的大部分历史成交记录都不是上诉人编码下的交易,是在其他客户编码下的交易,这些历史成交记录也不能证明已入市交易;其五,被上诉人提供的证据中,2001年3月29日、9月21日、12月14日、10月24日的客户结账单中的部分交易记录,没有在期货交易所的历史成交记录中找到对应的入市记录。
 上诉人周鑫良在二审中提供如下证据:1、上海利源金属材料有限公司(以下简称“利源公司”)的工商登记材料,证明被上诉人用以混码的编码是利源公司的,该公司的股东之一是被上诉人金昌期货公司上海分公司的总经理,与被上诉人金昌期货公司有利害关系,这一编码下的交易是被上诉人自己的交易。2、专家证人证言。专家证人葛正良系华东师范大学国际金融系教授,受上海锦天城律师事务所的委托,提供专业知识。葛正良认为,在期货交易中,开仓、平仓方向决定客户的持仓数量。如果客户已经清仓,在没有场外对冲的情况下,其持仓手数和平仓手数应当一致。对于锁仓,我国法律没有规定,在期货公司与客户之间确实存在这种情况,如果锁仓的话,在交易所的历史成交记录中应有反映。3、银行的回复,证明被上诉人没有按照规定为上诉人设立专门的保证金账户,因此上诉人无法查实保证金账户的变动情况。
 被上诉人质证认为:对证据的真实性均没有异议,但对其证明的内容有异议。利源公司确系被上诉人的股东单位,但法律没有禁止期货公司代理股东单位进行期货交易,不能以此认定系被上诉人自营交易。在上诉人委托被上诉人交易期间,法律法规没有规定期货公司必须为客户开立单独的保证金账户,所以,没有为上诉人设立单独的保证金账户并不违法。上诉人提供的证人不具备专家证人的资格,其观点只能作为学术观点予以讨论,不能作为司法审判的依据。
 五、二审法院裁判要旨
 针对当事人举证质证产生的不同意见,上海高院审理认为:1、由于本案一审法院未向当事人充分释明举证的标准,被上诉人未在一审时提供全部的历史成交记录和客户结账单。本案期货交易所涉的交易量大,时间跨度长,所需要的举证时间也比较长,要求被上诉人在短时间内提供大量的证据也比较困难。判断客户的交易指令是否入市,需要这些证据以查清事实。在二审审理过程中,上诉人也表示愿意对这些证据进行质证,故本院对被上诉人二审提供的证据作为新证据予以采用。2、被上诉人虽没有提供客户指令的原始记录,但其提供的客户结账单可以全面反映客户指令的内容;开平仓方向不是判断客户指令是否入市的标准;在采用混码交易的情况下,上诉人的交易确系在其他客户编码下完成。3、经计算,被上诉人提供的结账单和历史成交记录所反映的上诉人开仓和平仓的总手数是一致的。4、上诉人所指认的没有找到对应的期货交易所成交记录的客户交易中,2001年3月29日,价位17,200元的20手铜,属上诉人校对错误,在上诉人的客户结账单中没有这一笔交易记录;2001年10 月24日,价位l4,140元的5手铜,能够在交易所记录中找到对应的记录。2001年9月21日,价位14980元,卖出平仓140手铜;同日,价位14980元,买入平仓140手铜;2001年12月14日,价位14,970元,买入平仓252手铜;同日,价位14970元,卖出平仓252手铜;2001年12月14日,价位14970元,买入平仓30手铜,均没有对应的期货交易所成交记录,应认定未入市交易。鉴于被上诉人提供的上诉人存入保证金数额大于上诉人主张的金额,故该院对被上诉人的证据予以确认。
 被上诉人未对上诉人提供的证据是否为新证据提出异议,并同意质证,故上海高院对上诉人提供的证据予以采纳。但利源公司是被上诉人的股东单位的事实,不能证明在利源公司编码下的交易就是被上诉人自营交易。期货公司必须为客户开立单独的保证金账户也无法律依据。专家证人证言可以作为上诉人的观点,但不能作为审判定论的依据。
 根据双方当事人提供的证据查明,上诉人的客户结账单中,没有对应期货交易所成交记录的交易记录如下:1、2001年9月21日,价位14,980,卖出平仓140手铜,同日,价位14,980元,买入平仓140手铜,均没有入市交易记录,系调账记录,上诉人于当日对于调账结果予以确认。以上两笔交易没有造成客户亏损,被上诉人也没有收取手续费。2、2001年12月14日,价位14,790元,买入平仓252手铜,同日,卖出平仓252手铜,没有入市交易记录,系调账记录,上诉人于当日对于调账结果予以确认。以上两笔交易没有造成客户亏损,被上诉人也没有收取手续费。3、2001年12月14日,价位14,970元,卖出平仓30手铜,没有入市记录,系与李一申账户的相反头寸进行对冲。根据期货交易“先进先出”的平仓方式,以上合约与客户账户中2001年11月5日,价位为13,880元,开仓买入30手铜合约相对应,该笔交易结果造成亏损136,500元,手续费合计1249.2元。4、2001年10月24日,价位14,140元,买入开仓170 手铜合约,系根据客户指令将朱晓红账户持仓调入上诉人账户的调账记录,上诉人的代理人于当日对于调账结果予以确认。该笔交易没有造成客户损失,被上诉人也没有收取手续费。5、2001年7月25日,价位15240元,平仓卖出20手铜合约,在期货交易所的历史成交记录中没有相同价位的记录,按照期货交易“先进先出”的平仓方式,在客户交易记录中与其对应的开仓记录为2001年6月12日,价位16740元,卖出平仓20手铜合约,该交易造成上诉人亏损150,000元,手续费1918.8元。
 上海高院认为:本案的争议焦点如下:1、上诉人与被上诉人之间是否系全权委托;2、上诉人是否将上诉人的交易指令入市交易;3、被上诉人利用其关联公司的编码进行混码交易是否应承担民事责任。
 1、上诉人与被上诉人是否系全权委托。虽然,被上诉人不能提供上诉人的交易指令,但没有交易指令不等于没有指令,也不能以此认定上诉人与被上诉人间系全权委托。上诉人在交易当天就在交易结账单上签字确认,表明结账单上的交易内容是上诉人的真实意思表示。且双方签订的合同中明确约定,被上诉人不接受上诉人的全权委托,上诉人也不得要求被上诉人以全权委托方式进行期货交易。故上诉人认为本案所涉交易是全权委托没有依据。
 2、被上诉人是否已将上诉人的交易指令入市交易。首先,是否存在混码交易。上诉人认为被上诉人主张通过混码交易的方式入市交易,应当证明是否存在混码交易,根据谁主张谁举证的原则,被上诉人至少应提供证据证明这些交易不是被混码的客户自己的交易。因被上诉人未提供这些证据,就不能认定存在混码交易。从现有的证据看,上诉人的大部分交易指令没有在上诉人自己的交易编码内进行交易,而是在其他客户的交易编码内进行交易的,同时,在上诉人的编码内的部分历史成交记录也非上诉人自己的交易,而是其他客户的交易;从整个交易过程看,上诉人在交易当天就对于交易结果进行了确认;针对客户结账单上记载的记录,被上诉人均能够在不同的客户编码内指认出品种、价格、数量、买卖方向都相同的成交记录。而且,从举证能力的角度看,要求被上诉人提供所有被混码客户的证明也不可能。被上诉人所提供的证据已经具有高度的盖然性,能够证明被上诉人存在混码交易。
 其次,最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《期货司法解释》聊五分钱的天吗)第56条规定,“确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易,应当以期货交易所的历史成交记录、期货公司通知的交易结算结果与客户交易指令记录的品种、买卖方向是否一致,价格、交易时间是否相符为标准,指令交易数量可以作为参考。” 买卖方向是指客户对期货合约要求买进还是卖出。如果客户指令的买卖方向与期货公司的交易所记录的买卖方向不对应,交易后果就完全不同,因此,买卖方向是判断期货公司是否入市交易的标准之一。开平仓方向是指客户的期货合约要求建仓还是平仓,是一个结算概念,建仓则收取保证金,平仓则退还(释放)保证金,与买卖方向是两个完全不同的概念。在混码交易的情况下,期货公司为了节省保证金,将不同客户的买卖方向相反的建仓头寸在交易所对冲或为争取客户指令尽快成交,混码集中敲单,并利用交易所规则中“平仓优先”的规定,将客户指令一律敲入平仓,日后再作调整。这两种情况都会造成客户成交记录与交易所成交记录中开平仓方向不一致。开平仓方向与是否入市交易之间不存在因果关系,开平仓方向不一致也不会影响客户真实的交易盈亏。所以,司法解释未将开平仓方向作为判断期货公司是否入市交易的标准。上诉人认为开平仓方向也是判断期货公司是否入市交易的标准没有依据。
 再次,在审核是否入市时,需提供指令单与历史成交记录和客户结账单进行比对。现被上诉人虽未能提供指令单,但其提供的客户结账单上,每笔交易的结果均是由上诉人在交易当天确认的,表明上诉人确认其曾经发出过与客户结账单内容相一致的交易指令。由于交易结账单中包含了交易指令单的全部内容,故即使没有指令单也能根据交易结账单和历史成交记录进行比对,以确定是否入市交易。
 最后,从举证责任分配来看,被上诉人提供的证据已足以证明其已将上诉人的指令入市交易。根据上述司法解释的规定,客户有相反证据证明其交易指令未入市交易的除外。但上诉人至今未提供任何相反证据证明未入市交易。综上,除上海高院查明的没有入市交易的成交记录外,被上诉人提供的证据足以证明其已将上诉人的交易指令入市交易,上诉人关于被上诉人未入市交易的抗辩理由不能成立。
 对于没有入市交易的客户交易记录,应按不同情况区别对待。2001年9月21日,价位14,980元,卖出平仓140手铜,与同日价位14,980元,买入平仓140手铜,同一天两笔交易品种、价位、数量相同,但买卖方向相反。两笔交易虽然没有入市交易记录,但上诉人于当日对于调账结果予以确认,而且,没有造成客户交易亏损,被上诉人也没有收取手续费,故期货公司不应承担赔偿责任。2001年12月14日,价位14,790元,买入平仓252手铜,与同日价位14790元,卖出平仓252手铜,也不承担责任。2001年10月24日,价位14,140元,买入开仓170手铜,虽未入市交易,但系根据客户指令将朱晓红持仓调入上诉人账户的调账记录,上诉人的代理人于当日对于调账结果予以确认。该交易既没有造成客户损失,也没有收取手续费,期货公司不承担责任。2001年12月14日,价位14790元,买入平仓30手铜,系与李一申账户的相反头寸进行场外对冲,没有入市交易记录。因该笔交易造成上诉人损失136500元,手续费损失合计1249.2元,期货公司应当赔偿。2001年7月25日,价位15240元,平仓卖出20手铜合约,在期货交易所的历史成交记录中没有相同价位的记录,该笔交易造成客户亏损150000元,手续费损失1918.8元,金昌期货公司应予赔偿。
 3、利用关联公司的编码进行混码交易的责任问题。利源公司与被上诉人系两个独立的法人,现有法律法规没有禁止期货公司代理其关联公司进行期货交易,而且,上诉人没有提供证据证明利源公司的业务与金昌期货公司的业务发生混同,利源公司的编码内的交易就是被上诉人的自营业务,更何况这些交易在当天收盘时已出现相应的盈利或亏损,上诉人对每日的交易结果都予以确认,表明其对于客户结账单上所显示的持仓数量、当日交易结算结果的确认,所产生的交易后果应由客户承担。所以,即使被上诉人利用利源公司编码进行了相关交易,也未对上诉人造成实际损失。被上诉人利用利源公司的编码进行混码交易,与其使用其他客户的编码进行混码交易没有本质的区别,对于混码交易的结果,只要能够证明这些交易是客户委托的,即应由客户自行承担。上诉人认为利源公司编码内的交易结果不应由其承担的理由无事实和法律依据。
 综上,上诉人的部分上诉理由可以成立,被上诉人虽将上诉人的绝大部分交易指令入市交易,但其中数笔未入市的交易造成客户损失合计人民币289668元,依法应予赔偿。上诉人的其他上诉理由均不能成立。原审法院判决对部分事实认定有误,该院在查明事实后依法予以改判。依照《民事诉讼法》第153条第1款第(3)项、第158条之规定,判决如下:一、维持上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民三(商)初字第296号民事判决第一项;二、撤销上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民三(商)初字第296号民事判决第二项;三、被上诉人金昌期货公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人周鑫良支付人民币289668元。四、对上诉人周鑫良的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币60210元,由上诉人周鑫良负担人民币50000元,被上诉人金昌期货公司负担人民币10210元;二审案件受理费人民币60210元,由被上诉人金昌期货公司负担。
 六、再审申请驳回情况
 2004年6月10日,申请人周鑫良不服上海高院(2003)沪高民二(商)终字第9号判决,向最高院院申请再审,最高法院将申请再审材料转交上海高院。上海高院经审查认为:原审中,金昌期货公司对于你(指周鑫良)签字确认的结账单上记载的交易记录,均能在不同的客户编码内指认出品种、价格、数量、买卖方向相同的成交记录,显然金昌期货公司根据你的指令进行了入市交易,其后果应由申请人承担。金昌期货公司混码交易的行为与申请人进行期货交易产生损失并没有直接的因果关系,亦无证据证明混码交易造成了申请人的直接损失,故原判并无不当。申请人主张金昌期货公司利用其股东单位的编码,从事关联交易、内幕交易,将亏损的交易结果以客户结账单的形式骗取申请人的签字,但未提供相应的依据,因此,法院实难支持。
 最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中仅有对期货交易指令是否入市的举证责任分配的规定,但对以何标准确认期货交易指令是否入市并无规定,《期货司法解释》63条曾经瘦过你也是厉害虽然规定2003年7月1日前发生的期货交易行为或者侵权行为适用当时的有关规定;但同时也规定“当时规定不明确的,参照本规定处理”。因此,原审适用该司法解释确认涉案期货交易指令是否入市并无不当。
 关于申请人认为二审法院违反程序法一节,二审期间,为了进一步查明事实,合议庭要求双方当事人进一步举证,申请人的代理人虽曾对此提出异议,但仍对金昌期货公司提供的证据进行了质证。二审法院通过认证后,据此对一审判决作了有利于申请人的部分改判。现申请人以金昌期货公司在二审中举证不当为由主张原审程序违法,要求再审,理由并不充分。遂以(2004)沪高民二(商)监字第70号驳回再审申请通知书,驳回周鑫良再审申请。
 七、申请人向最高法院申请再审的理由
 周鑫良仍然不服上海高院的驳回通知,向最高法院申请再审,其理由主要包括以下几点:(一)申请人没有下达过交易指令,金昌期货公司也没用举证证明申请人下达了交易指令。(二)原一、二审判决关于交易指令的推定是错误的,不能免除金昌期货公司的举证责任。(三)所谓交易指令根本没有入市。关于期货交易是否入市,适用举证责任倒置原则,如果期货公司不提出相应证据,就应当推定没有入市。其次,确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易,应当以期货交易所的交易记录、期货公司的成交回报单与客户指令等三项内容相符为标准,三项缺一不可。再次,如果成交回报单在开平仓方向等要素方面,与期货交易所原始记录有一项不符,即认定该成交回报单也是虚假的。(四)金昌期货公司从事了非法的混码交易。混码交易是无效法律行为,自始无效。金昌期货公司对混码交易的情况进行隐瞒,属于欺诈。金昌期货公司必须就所有被混码交易客户的交易情况进行举证,以证明其没有进行客户结账单上的交易。(五)金昌期货公司进行了违法的自营交易、关联交易和内幕交易。(六)客户结账单违背了申请人的真实意思。(七)金昌期货公司提供给申诉人的大部分客户结账单是虚假的,金昌期货公司虚构了交易事实,诱骗申诉人在客户结账单上签字。(八)所谓交易使用混码,实际上是为了掩盖事实真相,推卸责任。(九)开平仓不一致部分,上海期货交易所原始记录有的是开仓,有的是平仓,与二审判决所谓“利用期货交易所规则中平仓优先的规定,将客户指令一律敲入平仓,日后再作调整” 的说法矛盾。周鑫良请求最高法院依法改判。
 八、对本案争议的法律分析
 本案争议的焦点是:在混码交易的情况下,如何证明客户结账单中所记载的成交记录已经入市交易,也就是交易的真实性如何加以认定。研究中对混码交易真实性认定出现不同意见和认识。
 本案申诉人的客户编码是00128726,但绝大多数的交易都是在其他客户的编码上进行的。对此,上海高院的认定是:“从整个交易过程看,上诉人在交易当天就对交易结果进行了确认;针对客户结账单上记载的记录,被上诉人均能够在不同的客户编码内指认出品种、价格、数量、买卖方向都相同的成交记录。而且,从举证能力的角度看,要求被上诉人提供所有被混码客户的证明也不可能。被上诉人所提供的证据已经具有高度的盖然性,能够证明被上诉人存在混码交易。”有观点认为,在混码交易的情况下,上海高院的此种认定是有失公平的,期货公司应当承担较正常交易情况下更重的举证责任,以证明自己已将客户的委托入市交易。即期货公司主张通过混码交易的方式入市交易,首先至少应当证明这些交易不是被混码的客户自己的交易。
 混码交易通常是为了集中敲单的方便,利用一、两个公开的编码,集中进行交易。而且为了区分具体是哪一个客户的交易,在混码交易的情况下要求期货公司更严格保留客户的交易指令、回报单等,以作为按照客户指令入市交易的证据。本案中金昌期货公司的许多混码交易并非如此,不是使用公开的一、两个编码进行交易,实行“混码集中敲单”,以求交易的便捷,而常常是对同一笔交易分别使用多个编码,这不但不合乎混码交易的通常做法,也不合乎混码交易的基本价值取向,不会使客户指令尽快成交,相反必然使成交变得缓慢繁琐。如2001年9月3日,同一笔交易使用了00062779,00131095,00126710三个客户编码等等。对于本案有违常理的混码交易,如果仅仅要求期货公司在不同的客户编码内指认出品种、价格、数量、买卖方向都相同的成交记录即完成举证责任,由于客户在证明材料的占有上处于劣势,在混码交易的情况下要求客户举证证明期货公司没有入市交易,对客户很不公平,有缘木求鱼之嫌。尤其在我国,混码交易是明确禁止的,在此种情况下,期货公司违规进行混码交易,更应承担严格的举证责任。
 鉴此,本案属于认定事实主要证据不足,为了公平保护双方当事人合法权益,建议再审本案。
 经审查卷宗材料,并结合上海市高级法院判决认定和驳回申请再审通知书的要点,认为本案争议主要是事实和证据问题,焦点为:1、金昌期货公司是否将周鑫良的交易指令入市交易;2、金昌期货公司利用其关联公司的编码进行混码交易是否应承担民事责任;3、周鑫良与金昌期货公司之间是否系全权委托。
 (一)交易指令入市交易真实性如何认定
 1、混码交易对交易真实性的影响
 上海高院认定,周鑫良主张金昌期货公司通过混码交易的方式入市交易。对此,证明是否存在混码交易,根据谁主张谁举证的原则,金昌期货公司至少应提供证据证明这些交易不是被混码的客户自己的交易。从现有证据看,周鑫良的大部分交易指令没有在周鑫良自己的交易编码内下达,而是在其他客户的交易编码内进行交易的,同时,在周鑫良的编码内的部分历史成交记录也非周鑫良自己的交易,而是其他客户的交易。从全部交易过程看,周鑫良在交易当天就对交易结果进行了确认。针对客户结账单上记载的记录,金昌期货公司均能够在不同的客户编码内指认出品种、价格、数量、买卖方向都相同的成交记录。而且,从举证能力的角度看,要求金昌期货公司提供所有被混码客户的证明旣不现实,也无必要。金昌期货公司所提供的证据已经具有高度的盖然性,能够证明金昌期货公司存在混码交易,且交易指令已经下达到交易所场内。
 上述认定符合司法解释规定精神,且不能以混码交易为由一概认定由期货公司承担民事责任,而应当允许期货公司有抗辩的机会,只要能够指认出交易确实发生的,特别是交易量与期货交易所成交回报相吻合的,客户交易量小于期货交易所成交回报的,那么,客户交易真实性就基本可以认定,而非要期货公司指明每一笔客户和其它客户的成交数量。故在认定交易真实性问题上,不能仅仅从举证责任上搞一刀切,应当从多方面综合判断交易的发生、结果,根据交易规则和交易惯例,联系起来认定。
 2、买卖方向对交易真实性的影响
 《期货司法解释》56条规定,买卖方向是指客户对期货合约要求买进还是卖出。如果客户指令的买卖方向与期货公司的交易所记录的买卖方向不对应,交易后果就完全不同,因此,买卖方向是判断期货公司是否入市交易的标准之一,但不是唯一标准。在当时混码交易的情况下,期货市场上普遍存在着,受托人期货公司为了节省保证金,将不同客户的买卖方向相反的建仓头寸在期货交易所对冲或为争取客户指令尽快成交,混码集中敲单,并利用交易所规则中“平仓优先”的规定,将客户指令一律敲入平仓,之后再作调整。这种情况可能会造成客户成交记录与交易所成交记录中开平仓方向不完全一致,但总的数量应当一致,正是基于此,法院查明的情况为,绝大多数交易是有对应关系的,只有少量的交易存在虚假或者不能对应的情况,应当予以剔除。开平仓方向与是否入市交易,及交易真实与否之间不存在必然因果关系,开平仓方向不一致也不会影响客户交易盈亏的真实性。所以,《期货司法解释》未将开平仓方向作为判断期货公司是否入市交易的基本标准。周鑫良认为开平仓方向是判断期货公司是否入市交易的主要标准没有依据,也不能以此认定交易是否已经完成。
 交易完成在于交易的过程,以及指令下达后,受托方是否按指令进行了操作,期货公司的交易编码下是否发生了一定数量和金额的交易品种合约,其对客户交易保证金是否产生了实质性影响。
 在期货市场管理不甚完善的情况下,会发生混码交易,以及开平仓方向不一致的情形。但当市场管理逐步规范化,将保证金交由金融机构单独存管后,客户只能在自己账户中交易,期货公司也只能按约从事交易,不会发生资金混同、编码混同、交易结果混同等情形,客户交易结果由客户自行承担便不会出现分歧与争议,人民法院司法判断便一目了然。
 3、客户交易指令单对交易真实性的影响
 在审核交易指令是否入市时,需提供客户指令单、交易所历史成交记录、期货公司客户结账单(对账单)进行比对。金昌期货公司虽未能提供客户指令单,但其提供的客户结账单上,每笔交易的结果均是由周鑫良在交易当天确认的,表明周鑫良确认其曾经发出过与客户结账单内容相一致的交易指令。由于交易结账单中包含了交易指令单的全部内容,故即使没有指令单也能根据交易结账单和历史成交记录进行比对,以确定是否入市交易,更何况手续上出现差错时,允许事后加以补正,不论是交易指令,还是交易过程中的数量、价位等的差错,均可书面补正。不能因为没有交易指令单,就否定交易的全过程,更不能简单的以此一项指标作为认定事实的依据。关键之处在于,客户首先是发出指令,尔后期货公司才会将成交结果发给客户,否则,客户会一律予以否决。当客户不予否决,而顺利签收交易结果单时,应当从客户签收的事实证明交易指令发出的真实性,不能推论出发生交易亏损就意味着客户未曾发出交易指令。
 4、举证责任分配对交易真实性的影响
 周鑫良申请再审时,只是认为:关于期货交易是否入市,适用举证责任倒置原则,如果期货公司不提出相应证据,就应当推定没有入市。其次,确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易,应当以期货交易所的交易记录、期货公司的成交回报单与客户指令等三项内容相符为标准,三项缺一不可。再次,如果成交回报单在开平仓方向等要素方面,与期货交易所原始记录有一项不符,即认定该成交回报单也是虚假的。
 根据《期货司法解释》的规定,客户有相反证据证明其交易指令未入市交易的除外。周鑫良的观点表面看似乎有理,但其看法是片面的。在举证责任转移后,至今未提供任何相反证据证明未入市交易。且将三个指标对比,忽视了其每日及时签收交易客户账单的事实。除上海高院查明的没有入市交易的成交记录外,金昌期货公司提供的证据足以证明其已将周鑫良的交易指令入市交易,周鑫良关于金昌期货公司未入市交易的抗辩理由不能成立。
 在签收交易成交回报单的认定上,实践中还存在着客户未逐日签收,却一段时间统一签收的情况。根据交易规则规定,客户应当逐日、当日签收成交回报单。如此看来,是否每一天签收成交回报单,对客户意义重大,特别是行情变化剧烈时,对客户保证金影响极大,必须由客户及时作出应变反应,到底是平仓还是保仓,是追加保证金还是平仓出局?故如果由于客户未能及时签收客户成交回报单,吃亏的是客户。与此同时,司法解释也规定,尽管客户不对交易结果提出异议,也不追加保证金,那么,到第二天开市时,期货公司有权对透支部分持仓进行强行平仓。只要客户有持仓,其风险随时可能发生,要求客户关心自己的持仓和交易情况,是在控制客户的交易风险,如果客户忽视了风险存在,盲目交易,必将导致本案的结果,客户将所有保证金亏损殆尽。
 (二)利用关联公司编码进行混码交易如何认识
 案外人利源公司系金昌期货公司的关联公司,但金昌期货公司与其系两个独立的法人,现有法律法规没有禁止期货公司代理关联公司进行期货交易的明文规定,即使修订的《期货交易管理条例》也未对此类问题作出明确规定。而且,周鑫良没有提供证据证明利源公司的业务与期货公司的业务发生混同,利源公司的编码内的交易就是金昌期货公司的自营业务,或者金昌期货公司有意以混码交易掩盖其非法目的,何况这些交易在当天收盘时已出现相应的盈利或亏损,周鑫良对每日的交易结果都予以确认,表明其对于客户对账单上所显示的持仓数量、当日交易结算结果的确认,所产生的交易后果应由客户承担其属于明知,不存在误解或者受到金昌期货公司的欺诈。所以,即使金昌期货公司利用利源公司编码进行了相关交易,也未对周鑫良造成实际损失。金昌期货公司利用利源公司的编码进行混码交易,与其使用其他客户的编码进行混码交易没有本质的区别。对于混码交易的结果,只要能够证明这些交易是客户委托的,即应由客户自行承担。周鑫良认为利源公司编码内的交易不是其指令交易的结果,不应由其承担的理由无事实和法律依据。金昌期货公司的交易行为不存在隐瞒事实和欺诈客户的事实与结果的存在。
 根据当前的立法、司法裁判情况,首先应当避免借用其它关联公司编码进行交易的行为发生;其次,应当在期货委托合约中明确约定,如果期货公司借用其它公司编码进行交易,客户有权予以否决,即自始不承认期货公司的交易结果。当然,这要求期货公司对于交易的部位要标明,还要求客户具有敏锐的识别能力,尽管在实践中难以把握,但作为一个要求应当是可以约定的,就是对期货公司较为严格的要求,避免其交易中的偷梁换柱,损害客户权益的行为发生。如果出现期货公司借用其它公司编码进行交易,是否可以免除客户亏损责任,或者免除期货公司民事责任,主要应当由双方约定,除此之外,应当参照《期货司法解释》规定,按照一般混码交易的认定方式加以认识。
 (三)构成全权委托的认定要点
 全权委托包括书面协议和口头约定,口头约定如果没有事实佐证或者有一方明确否认,是不能认定的。按说,本案中如果存在全权委托,一般情况下不可能存在混码交易或者虚假交易的问题,金昌期货公司完全可以随意交易,不受任何限制。纠纷发生后,周鑫良无非是要多找几个法律禁止的所谓理由和事实,以将自己的经营风险损失转嫁到期货公司身上。
 本案的基本事实是,金昌期货公司可能接受的是口头指令,或者电话录音系统发生故障,没有留下确切证据,故不能提供周鑫良的具体交易指令。但没有可查的交易指令不等于没有指令,也不等于没有办法加以弥补,更不能以此认定周鑫良与金昌期货公司之间构成事实上的全权委托。周鑫良在交易当日就在交易结账单上签字确认的事实,已经表明结账单上的交易内容是周鑫良的真实意思表示。且双方签订的合同中明确约定,金昌期货公司不接受周鑫良的全权委托,周鑫良也不得要求金昌期货公司以全权委托方式进行期货交易。故周鑫良认为本案所涉交易是全权委托没有事实和法律依据。
 认定全权委托需要具备这样几点事实:1、最典型的是双方签订全权委托合同,确定双方之间的真实关系;2、口头认可是全权委托关系,以相互信任为前提,不需要签订书面协议,以此掩人耳目;3、经过一段时间交易以后,发现期货公司根本不需要接受指令就可以进行交易,对于交易结果,客户均予以认可,这也是一种事实上的全权委托交易形式;4、对于客户模棱两可的交易指令,期货公司总能够心领神会,完成一个完整的交易过程,对此,客户也是予以认可的,同样成就全权委托的事实;5、也有的客户对于期货公司越权行为不予追究,常常予以认可,也构成事实上的全权委托。
 根据《期货司法解释》规定,如果期货公司与客户之间存在全权委托关系,对于交易发生的损失,期货公司承担不超过80%的责任,客户承担不少于20%的责任。实践中对全权委托进行客观评价,基本能够得出当事人之间是否构成全权委托的结论,对于正确判断当事人之间的权利义务关系是至关重要的。
 (四)司法解释适用问题
 1995年最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中仅有对期货交易指令是否入市的举证责任分配的规定,但对以何标准确认期货交易指令是否入市并无规定。《期货司法解释》63条虽然规定2003年7月1日前发生的期货交易行为或者侵权行为适用当时的有关规定,但同时也规定“当时规定不明确的,参照本规定处理”。因此,原审法院适用该司法解释确认涉案期货交易指令是否入市并无不当。对于客观上的交易损失,除了按照座谈会纪要处理以外,还应参照《期货司法解释》的规定处理。
 最高人民法院民二庭原审判长、本案主审法官吴庆宝撰稿
     
     
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