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舟山市水产流通与加工行业协会与北京申马人食品销售有限公司等侵犯商标专用权纠纷上诉案

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北京市高级人民法院@#
民事判决书@#
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(2012)高民终字第58号@#
　　上诉人（原审原告）舟山市水产流通与加工行业协会。@#
　　法定代表人马震洲，会长。@#
　　委托代理人蔡振明，北京市国纲华辰律师事务所律师。@#
　　委托代理人于文东，北京市国纲华辰律师事务所律师。@#
　　被上诉人（原审被告）北京申马人食品销售有限公司。@#
　　法定代表人谭小莉，经理。@#
　　委托代理人尹泽海，北京市陆通联合律师事务所律师。@#
　　被上诉人（原审被告）北京华冠商贸有限公司。@#
　　法定代表人张兵，董事长。@#
　　委托代理人张炜。@#
　　委托代理人胡朋。@#
　　上诉人舟山市水产流通与加工行业协会（简称舟山水产协会）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人舟山水产协会的委托代理人蔡振明、于文东，被上诉人北京申马人食品销售有限公司（简称申马人公司）的法定代表人谭小莉及委托代理人尹泽海，被上诉人北京华冠商贸有限公司（简称华冠公司）的委托代理人张炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。@#
　　舟山水产协会向北京市第一中级人民法院起诉称：我单位系第5020381号注册商标“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”（简称涉案商标）的专用权人。2011年1月28日，我单位代理人在华冠购物中心公证购买了申马人公司生产的“舟山精选带鱼段”（简称涉案商品），其外包装上突出使用了“舟山带鱼”字样，容易造成公众混淆。2011年3月2日，经向申马人公司、华冠公司发出警告函后，该二公司置之不理，仍然实施侵权行为。申马人公司、华冠公司未经许可生产、销售涉案商品，侵犯了我单位的商标权，应当承担相应的民事责任。据此，请求判令：一、申马人公司立即停止生产、销售涉案商品，华冠公司停止销售涉案商品；二、申马人公司、华冠公司共同赔偿经济损失20万元。@#
　　申马人公司辩称：我公司生产加工的系来自舟山地区的带鱼，对“舟山带鱼”文字的使用是合理使用，没有侵犯舟山水产协会的权利。我公司销售的产品上有自己的商标“小蛟龙”，不会造成公众的混淆。我公司拥有“舟山带鱼”的外观设计专利，早于涉案商标的申请日。舟山水产协会主张20万元经济损失没有依据。综上，请求法院驳回舟山水产协会的诉讼请求。@#
　　华冠公司辩称：我公司通过合法的购销渠道，对申马人公司的产品进行了审核，并已经及时对涉案商品下架，和申马人公司进行了沟通，不应当承担赔偿责任。@#
　　北京市第一中级人民法院认定：2005年11月23日，舟山市水产流通与加工协会申请注册第5020381号“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”证明商标（即涉案商标），核定使用商品为第29类带鱼（非活的）、带鱼片。2008年11月20日，该商标获得初步审定公告，同时《“舟山带鱼”证明商标使用管理规则》（简称《管理规则》）获得公告。按照《管理规则》的规定：“舟山带鱼”是经注册的证明商标，用于证明“舟山带鱼”的品质。使用“舟山带鱼”证明商标的产品的生产地域范围为中华人民共和国浙江省舟山渔场特定生产区域，具体分布在北纬29度30分到北纬31度，东经125度以西；舟山渔场地域平均水温17℃－19℃，盐度12.02到29.10，适宜各种鱼类生长，为舟山带鱼原产地。使用“舟山带鱼”证明商标的产品的品质特征：外观上体延长，侧扁，呈带状；背腹缘几近平行，肛门部稍宽大；尾向后渐细，成鞭状；头窄长，侧扁，前端尖突；头侧视三角形倾斜，背视宽平；吻尖长；眼中大，高位，位于头的前半部；鼻孔小，位于眼的前方；口大、平直；体银白色，背鳍上半部及胸鳍淡灰色，具细小黑点；尾呈暗色；二十二碳六烯酸（DHA）和高脂含量较高，肉质细腻、口感鲜嫩。使用“舟山带鱼”证明商标的产品在加工制造等过程中应符合舟山市地方标准DB3309/T22－2005《舟山带鱼》的要求。@#
　　涉案商标经核准后有效期至2019年2月20日。2009年8月13日，该商标注册人名义变更为舟山水产协会。@#
　　2010年12月31日，舟山水产协会的代理人向申马人公司发出律师函，称申马人公司生产的“小蛟龙舟山带鱼段”侵犯了涉案商标权利，要求停止侵权，赔偿损失。@#
　　2011年1月28日，舟山水产协会的代理人在北京恒信公证处公证员的陪同下在北京市房山区良乡地区华冠购物中心以19.90元每袋的价格购买“小蛟龙牌舟山精选带鱼段”一袋，并索取了发票，发票上加盖有华冠公司的公章。该产品外包装标注“舟山精选带鱼段”，同时有“小蛟龙及图?”标记，生产商为申马人公司，原料产地为浙江舟山。@#
　　2011年3月2日，舟山水产协会的代理人向华冠公司发出律师函，称华冠公司下属的华冠购物中心销售的商品侵犯了舟山水产协会的商标权利，要求停止侵权，赔偿损失。随后，华冠公司收到了申马人公司代理人发出的律师函，就下架申马人公司的舟山带鱼段事宜发表意见，称未侵犯舟山水产协会的商标权利，请求华冠公司依法履行双方签订的购销合同。@#
　　2010年10月5日，申马人公司与宁波三英水产食品有限公司（简称三英公司）签订了《进货合同》，约定申马人公司向三英公司购买147 500元舟山带鱼。2010年10月15日，三英公司出具了出库单和带鱼货款收据。2011年10月12日，三英公司提供证明，称申马人公司销售的所有舟山带鱼系列是三英公司提供的货源，三英公司的带鱼原料，原产地为浙江舟山。三英公司成立于1999年12月13日， 住所地为浙江省宁波市象山县昌国镇南门开发区，经营范围包括水产品初加工。@#
　　2010年12月31日，申马人公司与华冠公司签订《购销协议》。申马人公司同时向华冠公司提供了营业执照复印件、工业产品生产许可证、食品流通许可证、“小蛟龙及图”商标注册证、检验报告（带鱼段）、外观设计专利证书等。@#
　　原审诉讼中，舟山水产协会还提供了律师委托代理合同，记载代理费2万元；公证费发票2张，合计11 200元，舟山水产协会主张公证费发票为多个公证书合开，本案公证费为1100元；北京市政交通一卡通充值发票6张、出租车票4张、北京鑫峰陆河图片社发票3张；舟山带鱼简介。舟山水产协会在原审庭审中认可：1、未保留公证购买的带鱼段，仅封存了外包装袋；2、主张侵权的仅为外包装袋的“舟山精选带鱼段”标志。@#
　　申马人公司还提供了名为“包装袋（舟山带鱼段）”的外观设计专利证书。@#
　　北京市第一中级人民法院认为：是否侵犯证明商标权利，不能以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，而应当以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。舟山水产协会主张申马人公司在商品外包装上突出使用“舟山带鱼”字样，容易造成公众混淆，因此构成侵权，是对法律的错误理解，实质上将证明商标与商品商标混同。是否突出使用，是否造成商品来源混淆，与是否侵犯证明商标权利无关。本案中，涉案商标“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”系作为证明商标注册的地理标志，即证明商品原产地为舟山海域的标志。因此，在原产于舟山海域的带鱼上标注“舟山精选带鱼段”属于对地理标志的正当使用，并不侵犯舟山水产协会的商标权利。根据申马人公司提供的与三英公司签订的进货合同、出库单、收据、三英公司出具的证明及三英公司营业执照复印件，可以初步证明申马人公司生产销售带鱼的原产地为舟山。况且，即便否定申马人公司提供的上述证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，舟山水产协会主张申马人公司侵犯其涉案商标权利，应当对侵权成立要件——申马人公司使用“舟山精选带鱼段”标志的商品的原产地并非舟山海域承担举证责任。舟山水产协会作为证明商标的注册人，属于对商品有监督能力的组织，应当有能力提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的带鱼。但是，舟山水产协会并未封存公证购买产品，致使无法判断申马人公司生产，华冠公司销售的带鱼的原产地。由此产生的不利后果应当由舟山水产协会自行承担。因此，根据现有证据，不能证明申马人公司使用“舟山精选带鱼段”容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认。舟山水产协会主张申马人公司、华冠公司侵犯其涉案商标权利，无事实和法律依据，不予支持。对舟山水产协会关于停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以驳回。@#
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