Full-text omitted. | | 重庆奥康置业有限公司、重庆碧波房地产开发有限公司与陈全、皮治勇合作开发房地产合同纠纷抗诉案 |
| | ——合作开发协议主体之外的第三人能否主张项目利益 |
| | [抗诉机关和受诉法院] |
| | 抗诉机关：最高人民检察院 |
| | 受诉法院：最高人民法院 |
| | [基本案情] |
| | 申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆奥康置业有限公司。 |
| | 法定代表人：王振滔，该公司董事长。 |
| | 申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆碧波房地产开发有限公司。 |
| | 法定代表人：夏昌均，该公司执行董事。 |
| | 其他当事人（一审原告、二审上诉人）：陈全，男。 |
| | 其他当事人（一审原告、二审上诉人）：皮治勇，男。 |
| | 其他当事人（一审被告、二审被上诉人）：夏昌均，男。 |
| | 2006年6月23日，夏昌均、陈全、皮治勇签订《股东合作协议》，就联合开发建设“鞋都工业园商住小区”项目作出约定：出资人根据各自投人资金的多少来确定各自的股份，夏昌均出资135万元，占总股份的13.5％，加上25％的项目、技术股，共计占总股份38.5％；陈全出资365万元，占总股份36.5％；皮治勇出资150万元，占总股份15％；项目运作考虑招商的需要，预留10％的股份给皮治勇用于招商，如果皮治勇招商成功，将预留的股份签订补充协议确认给皮治勇，如果不成功，将预留股份用于该项目资金的补充；合作经营期间，各股东按各自的股份承担赢利和责任，如果项目运作出现亏损，根据亏损情况，按各自所占股份的多少来承担相应的亏损额。 |
| | 2006年7月26日，重庆碧波房地产开发有限公司（以下简称碧波公司）向皮治勇出具收据，载明碧波公司收到皮治勇交付的“奥康项目投资款”150万元；2006年7月26日、9月20日、9月25日，碧波公司向陈全出具4份收据，载明碧波公司共收到陈全交付的“奥康项目投资款”365万元；2006年6月29日、9月25日，碧波公司向夏昌均出具2份收据，载明碧波公司共收到夏昌均交付的“奥康项目投资款”135万元。 |
| | 2006年8月29日，重庆奥康置业有限公司（以下简称奥康公司）作为甲方，碧波公司作为乙方，签订了《联合开发建设鞋都工业园配套住宅小区合同书》（以下简称《合同书》），主要内容是：奥康公司与碧波公司联合开发鞋都工业园配套住宅小区，奥康公司以土地作为联合开发的投人，碧波公司负责投入该项目所需的建设资金；成立项目开发部，以奥康公司的名义办理有关手续，由碧波公司负责项目的开发建设和房屋的营销工作，奥康公司不参与此项目建设和营销的具体日常事务；碧波公司负责成立项目部，奥康公司派代表参加监督；奥康公司对开发建设和房屋销售工作进行监督；奥康公司负责办理项目的施工建设、商品房销售、银行按揭等方面与开发建设相关的手续；政策性规费在10元／米2以内的由奥康公司承担，超出10元／米2以上的由奥康公司承担；奥康公司负责项目工程建设、工程验收、房屋销售、资金流转方面的监督，对项目所有对外文件、资料、合同进行审查同意后方能签署；此项目独立建账、独立核算，由碧波公司负责日常管理，与奥康公司及碧波公司双方其他任何业务分离，奥康公司及碧波公司双方的其他任何债权和债务与本项目无关；奥康公司分得项目房屋建筑面积18000平方米住房，其余联合开发项目的资产全部归碧波公司所有；如一方擅自终止或解除合同，或出现将项目或项目权益转让给第三方的行为或违反合同规定处分项目的土地及财产，须向对方支付违约金300万元，并负责赔偿相应损失。同日，双方签订《联合开发建设鞋都工业园商住小区包销协议》（以下简称《包销协议》），主要内容是：奥康公司将在联合开发合同中所分得的18000平方米住房进行作价，总价为1980万元委托碧波公司进行包销，碧波公司可以自行确定销售价格，超过包销总价的部分归碧波公司所有，有亏损的，由碧波公司承担。 |
| | 2007年12月28日，奥康公司与碧波公司签订《关于解除“合同书”及“包销协议”的协议》，主要内容是：双方原于2006年8月29日签订了《联合开发奥康住宅小区合同及包销协议》，现因市场变化，奥康公司为规范管理，经双方友好协商，同意解除该联合开发合同及包销协议，同时达成如下和解条款：一、双方签订本协议时，奥康公司一次性支付300万元违约金给碧波公司作为补偿；二、双方签订本协议前，碧波公司以奥康公司的名义对外签订的合同由奥康公司继续履行；三、涉及该项目的图纸、资料及账目全部移交给奥康公司。同日，奥康公司通过银行向碧波公司支付了300万元违约金。 |
| | 另查明： |
| | 1．奥康公司与碧波公司均为房地产开发二级资质企业，陈全系碧波公司的股东和监事。 |
| | 2．本案奥康·碧波水岸项目涉及的企业投资项目备案证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均在奥康公司的名下。 |
| | 3．一审中，碧波公司举示了3份碧波公司退还陈全、皮治勇、夏昌均投资款的领款单，领款单载明：时间为“2006年12月16日”，原因或用途为“收回投资款”，金额分别为“3650000元”“1500000元”“1350000元”，领款人栏签名分别为“陈全”“皮治勇”“夏昌均”。此外，3份领款单的右上角均有“陈全”的签字及“12. 16”的时间。陈全、皮治勇对3份领款单的真实性予以否认，碧波公司在一审中申请对领款单是否为原件、签名是否为陈全、皮治勇本人书写进行司法鉴定。经一审法院委托，重庆法正司法鉴定所作出法正文鉴（2008）字第074号司法鉴定书，结论为：3份领款单是原件，不是复印件；3份领款单上的“陈全”签名与陈全写的样本字迹是同一人书写；领款单上领款人“皮治勇”签名与皮治勇写的样本字迹是同一人书写。二审中，陈全、皮治勇申请对退还陈全、皮治勇、夏昌均投资款的3份领款单重新进行鉴定。重庆市高级人民法院以“一审法院在组织当事人协商选择鉴定机构时，仅有碧波公司与夏昌均的委托代理人参加，作为原告的陈全、皮治勇，未参加鉴定机构的选择。因此，一审确定鉴定机构的程序违法”为由，委托西南政法大学司法鉴定中心对“陈全领款单”“皮治勇领款单”中手写笔迹是否直接书写形成；“陈全领款单”“皮治勇领款单”领款人处“陈全”“皮治勇”签名笔迹是否由陈全、皮治勇本人亲笔书写；“陈全领款单”“皮治勇领款单”领款人处“陈全”“皮治勇”签名笔迹书写形成时间等3项内容进行鉴定。2009年8月13日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、领款人署名“皮治勇”“陈全”的领款单中的手写字迹是直接书写形成；二、领款人署名“皮治勇”的字迹不是皮治勇书写；三、领款人署名“陈全”的字迹不是陈全书写；四、根据两份检材的现有条件，不能确定其书写的具体形成时间。二审中，碧波公司委托北京明正司法鉴定中心对领款人签名为“陈全”和“皮治勇”的两份领款单上的“陈全”签名是否与样本上“陈全”签名字迹是否是同一人书写进行鉴定，结论为：“标称时间为二○○六年十二月十六日《领款单》和06年12月16日《领款单》上的共3处‘陈全'签名字迹与所提供样本上的‘陈全'签名字迹是同一人书写。”二审后，碧波公司委托法大法庭科学技术鉴定研究所对领款人签名为“皮治勇”的领款单上的“皮治勇”与带有“皮治勇”签名的样本是否是同一人书写进行鉴定，该机构出具咨询意见为：检材字迹与样本字迹是同一人书写。 |
| | 2008年4月9日，陈全、皮治勇向重庆市第一中级人民法院起诉，请求：（1）确认碧波公司与奥康公司双方房地产联合开发建设的法律关系尚未解除；确认奥康公司与碧波公司之间的《关于解除“联合开发奥康住宅小区合同”及“包销协议”的协议》无效；（2）奥康公司及夏昌均给付陈全、皮治勇应得赢利800万元（最后以鉴定结论确定数额为准）；（3）案件诉讼费用由被告承担。2008年4月22日，陈全、皮治勇增加诉讼请求5000万元，即奥康公司及夏昌均给付陈全、皮治勇应得赢利5800万元（最后以鉴定的数额为准）。 |
| | [原审裁判] |
| | 2009年3月16日，重庆市第一中级人民法院作出（2008）渝一中法民初字第119号民事判决认为，本案中存在两个不同的法律关系，一个法律关系是奥康公司与碧波公司的合作开发房地产合同关系，另一个法律关系是夏昌均、陈全、皮治勇的合伙关系。陈全、皮治勇要求奥康公司给付应得赢利5800万元，因为陈全、皮治勇不是奥康公司合作开发的相对方，根据合同相对性原则，其要求奥康公司给付项目赢利缺乏法律依据，故不予支持。关于陈全、皮治勇要求夏昌均给付应得赢利的问题，由于该3人之间是合伙关系，是将投资交给碧波公司、再以碧波公司的名义与奥康公司进行合作开发。陈全、皮治勇诉讼请求要得到支持必须满足两个基本条件：一是碧波公司实际从奥康·碧波水岸项目取得了赢利；二是陈全、皮治勇能够证明碧波公司从奥康·碧波水岸项目取得的实际赢利的具体数额。而本案中，陈全、皮治勇不能证明碧波公司从奥康·碧波水岸项目取得实际赢利的具体数额；客观上，由于奥康·碧波水岸项目尚未完成销售，赢利的状况要取决于市场等诸多因素，也无法计算碧波公司从该项目取得的实际赢利。重庆谛威会计师事务所有限公司作出的“奥康·碧波水岸项目赢利情况咨询意见书”，这只是在通常情况下的赢利测算而不是实际的赢利情况，不能以此作为定案依据。至于陈全、皮治勇要求确认奥康公司与碧波公司双方房地产联合开发建设的法律关系尚未解除和确认奥康公司与碧波公司之间的《关于解除“联合开发奥康住宅小区合同”及“包销协议”的协议》无效的问题，正如前述，本案中存在两个不同的法律关系，陈全、皮治勇只能基于合伙关系主张权利，要求分配或赔偿，无权要求确认奥康公司与碧波公司内部关系尚未解除和确认解除无效。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决：驳回陈全、皮治勇的诉讼请求。 |
| | 陈全、皮治勇不服，上诉至重庆市高级人民法院。 |
| | 2009年8月20日，重庆市高级人民法院审理后作出（2009）渝高法民终字第141号民事判决认为，本案的争议焦点在于： |
| | 1．关于碧波公司与奥康公司之间法律关系的性质。对碧波公司与奥康公司之间的法律关系，碧波公司与奥康公司认为属于合作开发房地产关系，陈全、皮治勇认为系属土地使用权转让关系。二审法院认为，碧波公司与奥康公司之间的法律关系应属土地使用权转让关系。首先，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案中，根据《合同书》与《包销协议》的约定，奥康公司在该项目中的义务是将土地交由碧波公司开发，权利是获得碧波公司支付的1980万元价款，符合上述规定，应当认定为土地使用权转让关系。其次，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，合作开发房地产合同的成立条件有三个：一是共同投资，二是共享利润，三是共担风险。就共享利润而言，系指双方共同享有该项目产生的利润。由于奥康公司应获得的1980万元系由碧波公司直接支付，并非该项目本身所产生的利润，所以奥康公司并未享有该项目利润。就共担风险而言，房地产开发的风险主要表现为项目能否顺利完成、房屋能否顺利销售、销售所得是否大于成本等。由于奥康公司的权利是获得1980万元价款，该价款系固定金额，并不因项目能否顺利完成、房屋能否顺利销售、销售所得是否大于成本而有所改变，因此，奥康公司并未承担该项目的风险，双方之间的法律关系不符合合作开发房地产合同的成立条件。 |
| | 2．关于领款条的真实性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。本案中，一审法院在组织当事人协商选择鉴定机构时，仅有碧波公司与夏昌均的委托代理人参加，作为原告的陈全、皮治勇，未参加鉴定机构的选择。因此，一审确定鉴定机构的程序违法，对重庆法正司法鉴定所的鉴定结论，二审法院不予采信。二审中，法院委托西南政法大学司法鉴定中心重新进行鉴定。该次鉴定系应当事人的申请而委托，鉴定单位与鉴定人具有司法鉴定资质，鉴定人亦出庭接受了当事人的质询。因此，该鉴定程序合法，对鉴定结论应予采纳。鉴定结论表明，领款人署名“皮治勇”的《领款单》与领款人署名“陈全”的《领款单》不是本人书写；因此，对这两份领款单，二审法院不予采信，根据现有证据，应当认定陈全、皮治勇的投资款尚未退回。针对西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，碧波公司认为，鉴定机构的产生程序违法；鉴定结论只是一种主观意见，没有科学依据，且该意见不符合笔迹鉴定的规律；鉴定结论与本案其他证据存在重大矛盾，故申请重新进行鉴定。二审法院认为，首先，各方当事人在2009年7月21日一致同意选择该鉴定单位，因此，鉴定机构的产生程序合法；其次，笔迹鉴定是由具备特定知识的人员依据特殊技能、专业仪器所作出的专业判断，属于意见证据。但是，民事诉讼法明确规定，鉴定结论属于民事诉讼证据之一种，即对鉴定结论不应适用意见证据排除规则，在无证据证明鉴定结论存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形之一的，对该鉴定结论应予采信。最后，由于一审法院将重庆法正司法鉴定所确定为鉴定机构的程序违法，故其鉴定结论不能作为证据使用，更不能以此为据认定西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论与其他证据存在重大矛盾。据此，对碧波公司重新鉴定的申请，二审法院不予准许。 |
| | 3．陈全、皮治勇的权益是否受到侵害。《股东合作协议》表明，夏昌均、陈全、皮治勇三人联合开发诉争项目；碧波公司出具的收据表明，陈全、皮治勇按约进行了投资。根据“谁投资谁受益”的原则，就该投资所产生的收益，即项目利润，陈全、皮治勇享有合法权益。在《解除协议》签订前，对于项目利润，陈全、皮治勇可以基于投资行为，向碧波公司主张相应权利。在《解除协议》签订后，项目利益归属于奥康公司，由于陈全、皮治勇与奥康公司之间没有投资关系，因此，就项目利润而言，陈全、皮治勇无法向奥康公司主张权利。据此，《解除协议》构成对陈全、皮治勇合法权益的侵害。 |
| | 4.碧波公司与奥康公司是否存在恶意串通行为。（（合同法》第52条第2项规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。本案中，在陈全、皮治勇对该项目享有权益的情况下，碧波公司与奥康公司通过签订《解除协议》的方式，将项目利益归属于奥康公司，导致陈全、皮治勇对该项目享有的权益难以实现，构成恶意串通，根据该项规定，《解除协议》应属无效。第一，碧波公司法定代表人夏昌均与陈全、皮治勇签订《股东合作协议》，碧波公司以自己名义向陈全、皮治勇出具收到投资款的收据，这些事实证明，对于陈全、皮治勇在该项目中享有权益，碧波公司是明知的。第二，《解除协议》的签订时间是2007年12月28日，此时重庆市商品房销售呈现出量价齐涨的态势，开发商的利润能够在短期内得到较大程度的实现；而且，此时该项目已有部分房屋竣工，绝大部分房屋取得预售许可证，就开发商而言，可通过预售收回资金，再将收回的资金投入开发，即资金的循环利用，并无较大的资金压力；截至2009年1月5日，该项目总销售金额达119912367元，也证明该项目并不存在赢利上的困难。在这种情况下签订《解除协议》，仅收取300万元违约金，而将项目归属于奥康公司，明显违背商业规律。第三，如前所述，《合同书》与《包销协议》属于土地使用权转让合同。奥康公司已经按约将土地交由碧波公司开发，即合同主义务已经履行完毕，在无证据证明奥康公司有其他明显违约行为的情况下，《解除协议》要求奥康公司支付300万元违约金，显与常理不符。第四，本案项目有7幢楼，理应涉及较大金额的前期投入、较为复杂的对外债务。从常理而言，要解除双方之间的合同关系，首先要对前期投入进行统计，就对外债务进行清理，以便确定相应的对价。但是，《解除协议》的内容极为简略，既未对该项目的前期投入进行统计，也未就对外债务进行清理，亦未要求奥康公司就该项目本身支付相应的对价，明显不合常理。第五，《解除协议》签订后，在奥康公司向该项目承建方支付工程款的支票上，有夏昌均的印鉴，表明夏昌均对该项目工程款的支付有权进行监管；徐尚禄的证言表明，《解除协议》签订后，仍然是夏昌均全面负责该项目，仍然是原项目部的人员在负责具体工作。但是，既然碧波公司与奥康公司之间的法律关系已经解除，项目归属于奥康公司，理应由奥康公司进行经营管理，与碧波公司、夏昌均无关。因此，奥康公司与夏昌均在《解除协议》签订后的实施行为，与合同解除应当导致的后果，明显相悖。第六，现有证据表明，碧波公司提供的陈全、皮治勇签名的领款单非本人书写，因此，该领款单应属伪造的证据。碧波公司这一伪造证据的行为，进一步印证了其签订《解除协议》的主观恶意，即通过非法手段将陈全、皮治勇排除在该项目之外，从而达到单独或与他人占有该项目的利益。 |
| | 5．陈全、皮治勇是否有权要求分配项目利润。本案中，陈全、皮治勇的诉请涉及两个法律关系：一是认为《解除协议》侵犯其合法权益，应属无效，该诉请属于侵权之诉；二是要求按照其投人分配该项目利润，该诉请以《股东合作协议》为依据，属于合同之诉。如《解除协议））有效，则诉争项目应归属于奥康公司，陈全、皮治勇无权要求取得相应的项目利益；如《解除协议》无效，则陈全、皮治勇有权向碧波公司主张相应的项目利益。因此，合同之诉以侵权之诉成立为前提条件。本案中，合同之诉与侵权之诉虽有一定的牵连关系，但因二者所依据的基础事实不同，当事人也不完全相同，所以二审法院不予合并审理。基于侵权之诉与合同之诉的逻辑顺序，本案仅对侵权之诉进行裁判，陈全、皮治勇要求按照其投人取得相应的项目利益，应另案解决。 |
| | 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁决结果不当，应当予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第52条第2项、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第119号民事判决；二、重庆碧波房地产开发有限公司与重庆奥康置业有限公司于2007年12月28日签订的《关于解除“联合开发奥康住宅小区合同”及“包销协议”的协议》无效；三、驳回陈全、皮治勇的其他诉讼请求。 |
| | 本案二审判决后，陈全、皮治勇向重庆市第一中级人民法院起诉，请求：（1）确认“奥康·碧波水岸项目”的权益属于陈全、皮治勇、夏昌均共有；（2）判令碧波公司、夏昌均、奥康公司对“奥康·碧波水岸项目”进行清算；（3）判令碧波公司、夏昌均、奥康公司连带支付“奥康·碧波水岸项目”利润的36. 5％即3742. 5275万元给陈全，支付项目利润的25％即2563. 375万元给皮治勇。2012年6月14日，重庆市第一中级人民法院作出（2009）渝一中法民初字第00379号民事判决认为，由于最高人民法院以及市高院生效裁判文书［最高人民法院于2010年5月31日作出（2009）民申字第1760号民事裁定书以及重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第141号判决书]均认定“奥康·碧波水岸项目”属碧波公司所有，在夏昌均、陈全、皮治勇3人合伙关系存续的前提下，陈全、皮治勇可以基于其投资行为向碧波公司主张项目利润的收益权。而“奥康·碧波水岸项目”的利润基于所有权关系也由碧波公司占用，因此，碧波公司应当支付陈全、皮治勇在“奥康·碧波水岸项目”的投资利润。陈全、皮治勇在该项目的投资利润按照3人约定的股份进行分配。判决：一、由被告碧波公司于判决生效之日起10日内给付原告陈全投资利润43485179. 65元；二、由被告碧波公司于判决生效之日起10日内给付原告皮治勇投资利润29784369. 62元；三、驳回原告陈全、皮治勇的其他诉讼请求。 |
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