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| | 海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案 |
| | [裁判摘要] |
| | 从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。施工单位应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。 |
| | 人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。 |
| | 最高人民法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2012)民提字第20号 |
| | 申请再审人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：海擎重工机械有限公司。 |
| | 法定代表人：曹克谦，该公司总经理。 |
| | 委托代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。 |
| | 委托代理人：季杰，山东齐鲁律师事务所律师。 |
| | 被申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：江苏中兴建设有限公司。 |
| | 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 |
| | 委托代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。 |
| | 委托代理人：徐晓龙，该公司职工。 |
| | 被申请人(一审被告，二审被上诉人)：中国建设银行股份有限公司泰兴支行。 |
| | 负责人：倪红卫，该支行行长。 |
| | 申请再审人海擎重工机械有限公司 (以下简称海擎公司)因与被申请人江苏中兴建设有限公司(以下简称中兴公司)、中国建设银行股份有限公司泰兴支行(以下简称泰兴建行)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0012号民事判决，向本院申请再审，本院于2011年11月14日作出(2010)民申字第912-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年4月25日开庭审理本案，海擎公司的委托代理人陈波、季杰，中兴公司的委托代理人李华东、徐晓龙到庭参加诉讼，泰兴建行经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 |
| | 江苏省连云港市中级人民法院(以下简称一审法院)经审理查明：2007年12月 1日，海擎公司就重型钢结构厂房基础工程发出招标邀请，其招标文件载明，本次报价只对钢结构厂房桩基及基础的施工进行报价(图纸内所有项目)；投标方根据招标方提供的厂房基础设计图纸要求及招标文件要求，根据材料市场自主报价，一次包死风险自负。招标文件同时载明其他内容。中兴公司投标标价为1510．65万元，预算价 1368．98万元。中兴公司投标的土方开挖方案载明了挖土要求、基坑内外排水、基坑挖土的交通组织、挖土方法、基坑开挖注意事项、基坑开挖过程中可能出现的问题及相应处理措施、安全生产措施等。其中基坑开挖注意事项第(1)项为开挖深度应该严格按照基础结构施工图进行；第(5)项为基坑开挖后如发现坑底土质与勘察报告不符，及时向业主、监理及设计单位反映。 |
| | 同年12月15日，中兴公司中标。当日，双方签订了《钢结构厂房桩基及基础工程合同》(以下简称《合同书》)，约定：海擎公司重型钢结构厂房桩基及基础工程工期 60天(2007年12月20日至08年2月22日具备验收条件并书面通知海擎公司进行验收合格之日止)；工程内容：重型钢结构厂房桩基及基础工程(图纸以内全部工程)，图纸作为合同附件；承包方式为包工包料(包括材料、人工、机械、材料检验报检费等所有费用)；工程造价为1330万元，工程造价为工程竣工、验收合格的总金额，为不变价。因设计变更导致工程量发生变化，增减部分双方以补充协议的方式另行商议。合同生效后三个工作日内海擎公司向中兴公司支付工程款总金额的20％即266万元；工程质量要求合格；海擎公司权利义务为：中兴公司施工过程中，海擎公司有权在现场进行监督质量、进度工作。成立质量检查小组，负责工程建设的监督、验收、其组员由监理公司、海擎公司技术人员组成。质检小组对工程进度、质量进行抽查。对材料加工如有质量问题、施工不合格或工期未达到要求等，有权制止施工。海擎公司代表提出的意见，中兴公司应采取相应的改进措施，以保证质量。为中兴公司提供三通一平条件，海擎公司提供水准点及坐标点，进行现场交验，组织有关单位图纸会审。中兴公司权利和义务为：严格按照图纸设计要求及有关国家规范、标准进行施工，保质保量，确保工程按期交工；制定详细、可靠的施工方案和安全保证措施等。双方约定，合同签订后，任何一方不得擅自解除合同，否则违约方赔偿守约方一次性违约金100万元；中兴公司发生重大质量问题或不符合本合同约定的技术标准及要求，每影响海擎公司正常开工或正常生产一天，中兴公司应向海擎公司支付本合同总造价3‰的违约金，以此类推，并承担由此给海擎公司造成的一切经济损失。海擎公司、中兴公司双方共同负责办理开工前的一切报检手续、桩基检测、外部协调工作。合同变更、修改和终止约定：发生或者出现(1)中兴公司破产或无施工能力；(2)中兴公司违约未能履行合同规定的其他义务，海擎公司可以用书面方式通知中兴公司，提出全部或部分终止合同。中兴公司应立即返还海擎公司所支付的所有款项。合同附件为招标文件、招标书、中标通知书、双方往来传真文件。合同同时约定了工程款支付、质保期、验收等内容。 |
| | 海擎公司所提供桩位布置图说明载明：本工程基础设计以连云港市民用设计院有限责任公司对海擎公司一期所做的《岩土工程详细勘察报告》(2007年11月)为依据。地基基础设计为乙级，建筑桩基安全等级二级。基坑开挖时应注意对桩身的保护，在桩侧严禁临时堆土。桩基施工时应严格按照《建筑桩基技术规范》执行等。 |
| | 同年12月16日，海擎公司向中兴公司递交岩土勘察报告和现场总平面图各一份。 |
| | 同年12月20日，中兴公司进场施工。 12月26日中兴公司致海擎公司工作联系单二份，主要内容为因现场地质条件复杂，原自然土为水中所泡淤泥等，现土方量大大超出合同工程量范围，并需解决降水，建议提高室内+0．00标高及场区标高至合理位置，请示设计院增加桩长提高承台(并修改承台)，解决排水问题。 |
| | 同年12月27日，泰兴建行向海擎公司出具《承包保函》，主要内容为：为中兴公司履行上述合同约定义务承担连带责任保证，担保金额最高不超过260万元，保证期间自2007年12月27日至2008年2月 26日。保函同时保证了其他条款。2008年 2月22日，泰兴建行将到期时间延期到 2008年3月30日。 |
| | 2007年12月30日，中兴公司致海擎公司工作联系单，主要内容为因道路问题运输车辆无法把材料运送到位，请求加快道路修复。 |
| | 2008年2月19日，海擎公司与中兴公司签订《补充协议》一份，协议内容为施工工期延长至2008年3月30日，每延期一天罚款1万元，合同还约定了其他条款。 |
| | 2月26日，中兴公司致海擎公司报告，主要内容为现土方量大大超出合同工程量范围，且全是淤泥，请求海擎公司拿出措施，否则申请工期顺延。2月27日，中兴公司致海擎公司报告，称由于现场施工道路不合格，二次倒运土方坍塌，无法正常施工。 |
| | 2月27日，海擎公司针对上述26、27日报告回复中兴公司，主要内容为：双方所订施工合同是竣工验收合格价格，是不变价格(有设计变更除外)，不管地质情况是淤泥还是亚粘土，我方均认为施工方在签订合同以前，对建设地点进行了现场勘察，并已了解现场地质情况。因此关于施工的一切事宜，均由施工方处理，与海擎公司无关。 |
| | 2月28日，中兴公司函告海擎公司，主要内容为：1．我单位是在合同签订后无法打桩的情况下，提出要求后贵公司才给我单位地质勘探报告。2．我单位签订合同前是对现场进行了考察，但考察前贵单位已对现场进行了回填，也未曾告诉我单位。在开挖过程中，发现大面积淤泥。3．我单位投标书中总的土方开挖，回填量才1万方，现A轴线在还没有开挖完的情况下挖出土方就已超出了整个标书的土方量。4．我单位拿出多种施工方案报批，但贵单位一项也没有批复。5．贵单位进行开挖试验致开挖的承台又有淤泥坍塌。如再不拿出可行的开挖措施回复我单位，我单位将于 2008年3月2日停止一切施工，由贵单位赔偿损失并追加违约责任。 |
| | 3月11日，海擎公司通知中兴公司变更工程量。当日，中兴公司通知监理单位出现三、四类桩，并提出对于三、四类桩的处理意见。监理单位经与海擎公司共同商定，同意三类桩处理办法，并称相关费用由中兴公司自负。四类桩要提供有设计单位认可的处理意见。 |
| | 3月15日，海擎公司、中兴公司和监理单位达成会议纪要，主要内容为：A轴线除四类桩外，到19日上午完成到设计标高-1．5米的工程量；B轴线三、四类桩处理完成后，10天内完成所有工程量。施工方严格施工，逾期完不成上述任务，施工方自动撤场。 |
| | 3月19日，中兴公司书面报告海擎公司和监理单位称，目前出现的三、四类桩已无法正常进行下道工序的施工，要求当日下午共同对三、四类桩出现的原因进行分析和探讨。当日下午，由海擎公司、中兴公司和监理单位、检测单位、设计单位开会并形成纪要，主要内容：出现三、四类桩问题的原因与地质状况和重型机械碾压有关，要求对地基进行处理。 |
| | 3月25日，中兴公司书面报告海擎公司和监理单位称，因土质问题，无法进行下道工序。 |
| | 3月26日，监理单位致中兴公司工作联系单称，A轴暂停施工，待设计院处理方案出来后再进行施工，其他清理工作继续进行。 |
| | 3月28日，中兴公司向海擎公司和监理单位递交基坑支护方案和大样图。次日，由中兴公司、海擎公司、监理单位共同就支护方案达成会议纪要，主要内容为：海擎公司图纸已经送审并审批，中兴公司提出支护方案并送审。 |
| | 3月31日，由中兴公司、海擎公司、监理单位和连云港市建设局、连云港市建设工程质量监督站、连云港市建设工程施工图审查中心、连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司等单位专家共同就基坑支护研究方案，会上海擎公司要求中兴公司拿出支护方案计算书以便确认。专家确认中兴公司的二方案均可行，主要取决于费用和工期。当日，连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司出具《关于海擎公司煤化工设备制造厂房基础基坑围护设计方案的论证意见》，该论证意见于4月5日递交海擎公司。《论证意见》认为，中兴公司的两个《设计方案》均可行，并由海擎公司择优选择。连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司对设计方案同时作出了深化、完善意见。 |
| | 4月1日，中兴公司向海擎公司递交基坑防护费报表。4月2日，中兴公司函请海擎公司选择确认基坑支护方案。 |
| | 4月6日，中兴公司致函海擎公司，主要内容为，由于海擎公司在投标时未提供地质勘探报告，中兴公司的报价及编制的投标方案均是按正常施工程序进行的，基坑支护不在原施工范围，工期延误是因现场条件不具备等。 |
| | 4月30日，中兴公司报告海擎公司，请尽快拿出解决办法，恢复施工。 |
| | 5月21日，由海擎公司委托，由海擎公司和监理公司指定抽检，进行基桩质量检测，基桩施工期间在2008年2月16日-同年3月10日的总桩数1476根，其中检测474根，江苏省建祥工程检测有限公司就海擎公司煤化工厂房(部分)基桩质量出具2008-X-X17-3号检测报告，报告结论：本工程共进行低应变检测474根，其中一类桩90根；二类桩83根；三类桩210根 (指桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响)；四类桩91根(指桩身存在严重缺陷)。对于该检测报告结论双方均无异议。 |
| | 5月24日，海擎公司致函中兴公司，要求解除合同，并要求中兴公司承担违约责任，赔偿经济损失575万元。5月26日，中兴公司复函要求继续履行合同。 |
| | 5月30日，海擎公司向一审法院提起诉讼称，其在合同履行中共投入工程款 772万元，用于工程施工，但由于中兴公司的原因导致工程质量出现严重问题。双方几经交涉，中兴公司以种种理由予以推诿，不及时采取措施整改，致使后续工程无法正常衔接，最终造成海擎公司不能按期投产。目前，由于中兴公司的违约行为，双方所签合同已无法正常履行，解除合同才能避免损失的继续扩大，遂请求：一、依法确认解除合同通知函有效并解除合同；二、责令中兴公司承担违约责任，赔偿经济损失 572万元；三、责令泰兴建行承担连带责任，履行担保义务；四、诉讼费用由中兴公司与泰兴建行承担。 |
| | 中兴公司提出反诉称，中兴公司为该工程已投入资金13 335 172元，海擎公司至今仍欠5 615 172元，同时，由于海擎公司无诚意继续履行合同，导致中兴公司长期窝工、停工，至今损失已达1 978 846元，对此，海擎公司应予赔偿。此外，由于地基情况特殊，设计及施工方案必须变更，工程款远非原合同约定金额能够解决，仅基坑支护费用一项就将达1000万余元，而海擎公司对此一直不予认可，合同已无法履行。请求判决解除双方签订的《合同书》，判令海擎公司支付工程款及损失7 594 018元，本案所有诉讼费用由海擎公司承担。 |
| | 一审法院另查明，本案争议工程在施工过程中，海擎公司对中兴公司轴线定位、基础桩位、土方开挖、钢筋工程(原材料、钢筋加工)、隐蔽工程、混凝土工程(原材料、配合比设计)、模板工程等工序进行了批质量验收，批质量验收均为合格。对于桩长度、承台的施工、海擎公司在庭审中确认中兴公司均是按图施工。海擎公司自2008年1月2日至3月13日共支付中兴公司工程款772万元。 |
| | 又查明，海擎公司一审庭审中称，本案争议工程现尚未取得工程建设许可证、施工许可证。工程图纸现已经过审查，但因未交纳费用，海擎公司尚未取得经过审查的图纸。 |
| | 一审期间，根据中兴公司的申请，一审法院就工程质量和工程造价分别委托有关机构鉴定、评估。关于工程造价，连云港永安工程造价咨询有限责任公司(以下简称永安造价咨询公司)作出2009第108号《海擎公司重型钢结构厂房基础工程造价鉴定报告》，结论为：基础工程已完工程为11 338 644．49元；停工期间损失为2 518 309．41元，其中：人工费为880 750元、材料费为1 581 058．77元(其中工程实体用材料1 289 133．17元，分别为钢筋1 179 873．9元、地脚螺栓71 630元、钢筋制作费37 629．27元；措施性材料291 925．60元，分别为碳钢板9935元、架扣104 676元、无缝管7560元、木模板 55 200元、脚手架钢管租赁费77 059．6元、脚手架钢管购置费331 568．64元。上述材料，一审法院审理中根据海擎公司的申请已经查封)，机械费56 500．64元。报告说明：已完工程量是依据现场实测工程量结合施工图纸计算；材料价格一般执行连云港2007年12月份指导价，桩指导价没有，是依据案卷中桩的单价扣除打桩费用后所得单价，桩尖单价为案卷中相关文件注明单价。钢筋的单价因施工期间价格波动太大，依据政府有关部门文件规定及2008年 2月连云港指导价、案卷资料定为4700元／吨。停工损失的材料损失为实体性原材料计算购置费；实体性半成品材料计算购置费及加工费；措施性材料主要是脚手架钢管及扣件，依据案卷中租赁合同，计算了租赁费及购置费。 |
| | 连云港市建设工程质量监督站对于本案争议工程产生倾斜、断裂，作出连质监[2009]第001号《工程质量鉴定报告》，鉴定分析意见为：(一)本次工程桩倾斜与开裂的施工由以下因素造成：1．现场观察：由于运土路线只作一些简单的回填压实，并没有作特殊的加固处理，故基坑外侧土体受载重车辆的碾压产生沉降、蠕变、滑移，加大了基坑土体压力，这是引起工程桩倾斜变形断裂的主要因素之一。2．根据地质报告，其场地地基土的评价为：本工程的地基承台坐落在海淤层上，其基坑开挖时的放坡系数根据计算应约1：7，即要想保护基坑内工程桩不受损，其基坑开挖边坡的安全放坡距离应为21米，同时在没有围护与路基加固措施的情况下，基坑边缘约18米内不能行驶每平米荷重大于4吨的载重汽车与挖土机械设备，而针对本工程而言，恰恰是犯了以上所述的错误。3．建设单位与监理单位在该工程施工前，没有按照基本建设的正常施工程序办理施工图审查与质监和安监等手续，致使工程没有进入良性施工状况。监理单位对此没有实行监控，在土建施工单位进行基坑内土方开挖前没有按照建设部(2004)第213号文件与连云港市连建(2005)第175号与连建(2006)第577号文件的精神，对施工单位编制的土方开挖方案进行审查。同时没有采取有效措施制止土建施工单位在土方开挖方案没经审查就进行开挖与建设单位介入基坑内土方开挖与运输的现象，故对本次桩基倾斜开裂的质量事故也负有一定的责任。如果建设单位在该工程开工前，将设计施工图送审，如果施工单位在基坑土方开挖前，按正常的施工程序进行，按照建设部、连云港市上述文件精神，编报详细的施工方案，报经监理审查，组织专家论证，然后再施工，则本次桩身倾斜、开裂的质量事故是可以避免的。(二)鉴定单位到施工现场进行技术踏勘，据施工单位反映：1．施工单位在2007年12月26日桩基施工前，建议将桩身加长，±0．00不变，承台向上提高，以减少基坑内土方开挖的深度，但建设单位没有回复。2．建设单位在桩基施工与基坑土方开挖前，没有向其提供工程地质报告，同时提供的施工图没有按规定经过连云港市建设工程施工图审查中心审查。3．建设单位参与了该工程基坑土方的开挖与运输，干扰了施工单位正常的施工。4．据此，分析认为，如上述反映情况属实，则对桩基施工的质量问题有很大的影响，如果建设与监理单位按上述意见报施工图进行审查，向设计单位反映提高桩身长度与承台标高，按基本建设程序办理，则本次的质量事故是可以减轻或避免的。 |
| | 一审中，海擎公司对该鉴定结论的规范性有异议，认为其没有参加现场勘验，对检材的真实性没有确认，故对该鉴定报告不予认可。鉴于海擎公司对该鉴定报告不认可，亦未提出具体的实质性异议，一审法院在庭审中释明，如需当面及书面答复，提交书面具体的异议，海擎公司答复庭后提交书面异议但未提交。中兴公司对该鉴定结论表示认可。 |
| | 一审法院认为，双方争议焦点是：1．本案中工程质量出现问题是谁的责任；2．中兴公司在合同履行中是否有违约行为；3．本案中工程款数额。 |
| | 一审法院认为，当事人双方通过招、投标达成的合同书，系当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同。对于双方所签订的合同，鉴于当事人双方在诉讼中均同意解除合同，一审法院予以照准。 |
| | 关于中兴公司在合同履行中是否有违约行为的问题。本案中，中兴公司作为投标方，根据招标方海擎公司提供的招标文件和厂房基础设计图纸要求，制订投标文件及工程预算。中兴公司在其投标文件的基坑开挖主要事项中亦明确“严格按照基础结构施工图进行；基坑开挖后如发现坑底土质与勘察报告不符，及时向业主、监理及设计单位反映”等内容。根据中兴公司的工作联系单，可以确认中兴公司履行了报告义务。根据海擎公司和监理单位对于批质量验收均为合格的验收记录，能够证明海擎公司在中兴公司施工过程中，进行了现场监督质量，对于桩长度、承台的施工，海擎公司在庭审中亦确认中兴公司均是按图施工。结合工程质量鉴定结论中的分析意见，能够确认中兴公司在合同履行过程中，并未违反合同约定。现海擎公司诉称中兴公司违约，没有事实依据，其要求中兴公司承担违约责任的请求，一审法院不予支持。同时，泰兴建行未违反《承包保函》下作出的承诺，海擎公司要求泰兴建行承担保函下责任，没有事实和法律依据，该请求一审法院亦不予支持。 |
| | 关于涉案桩基工程质量责任问题。《建设工程质量管理条例》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本案中，海擎公司虽然向中兴公司提交了相关施工图纸，诉讼中也认可中兴公司是按该图纸进行施工，但是海擎公司提交的图纸并不是经过审查的施工图纸。同时，中兴公司在2007年12月26日工作联系单中已经向海擎公司报告地质状况，并要求海擎公司请示设计院增加桩长，提高承台。中兴公司的该报告行为，符合其投标文件中土方开挖方案的要求，对此海擎公司理应及时给予回复。海擎公司在施工图纸未经审查，且在收到中兴公司对于地质状况异常的报告又不予答复的情况下，对此造成的后果应由其自己承担。另外，根据施工过程中的会议纪要记载，能够确认海擎公司在中兴公司基坑开挖中，干扰了中兴公司的正常施工。结合质量鉴定过程中，当事人双方共同选择了连云港市建设工程质量监督站作为质量问题鉴定单位，且该站在鉴定过程中到海擎公司工地现场进行了踏勘的实际情况，在海擎公司不能提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院对连云港市建设工程质量监督站《工程质量鉴定报告》的鉴定结论予以认定。海擎公司称未通知其到现场及对检材的真实性没有确认的理由，一审法院不予采信。就涉案工程相关工序，海擎公司进行了批质量验收，验收结果为合格，也足以证明这一点。综上，依据该鉴定结论，结合各方当事人履行合同的具体行为，一审法院认为，海擎公司应对桩基施工过程中的质量问题承担责任。 |
| | 关于工程款数额问题。永安造价咨询公司鉴定报告结论为：基础工程已完工程为11 338 644．49元；停工期间损失为2 518 309．41元，其中：人工费为880 750元，材料费为1 581 058．77元(工程实体用材料1 289 133．17元、措施性材料291 925．60元)，机械费为56 500．64元。对于该工程造价鉴定结论，海擎公司表示不认可，但未提出具体实质性异议。一审法院不予支持。对于钢材数量和价格，鉴定单位对于钢材数量系按图纸计算且参照市场价对价格作了调整，中兴公司认为其投入钢材数量比鉴定结论多出100余吨且价格应参照2008年3月市场价，在中兴公司不能提供证据证实实际投入工程钢材量的情况下，一审法院对该异议不予采信。对于土方单价，鉴定单位在案涉土方量与预算量出现较大出入时，按实计算，并无不当。中兴公司要求参照预算单价计算总价，没有事实依据，不予支持。 |
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